关于美国和德国的违宪审查制度比较研究学毕(2)

　　德国模式既有附带性审查也有抽象性审查。由于普通法院不具有裁决争议的权力，如果它们在审理普通案件过程中认为可能存在违宪，必须先将该案件提交宪法法院。在宪法法院作出裁判之前，普通法院中止对该案的审理，待宪法法院作出裁判后，再恢复原来的诉讼程序。在这种情况下，对法律是否合宪的附带审查权实际上是由普通法院和宪法法院结合行使的。除了这种对法律的附带审查外，宪法法院还有对法律的抽象审查权。根据德国《联邦基本法》第93条第l项第2款的规定，当联邦法律或州法律同基本法在形式上和实质上是否相一致的问题产生分歧或疑义时，或者当州法律同联邦其他法律是否相一致的问题产生分歧或疑义时，根据联邦政府、州政府或联邦议院三分之一议员的，联邦宪法法院有对此问题的裁决权。联邦宪法法院在审查该法律时，不必通过具体的诉讼案件而可以直接对之进行审查。当然，联邦宪法法院对法律的抽象审查，必须依申请人(联邦政府、州政府或者联邦议院三分之一议员)的申请，才能进行，联邦宪法法院也不能主动对法律是否合宪进行审查。。

　　需要指出的是，德国联邦宪法法院审理宪法案件程序的开始，必须以当事人的申请为前提，但一旦程序开始之后，宪法法院便居于主动地位，不完全受当事人申请内容的限制。这是因为，一般情况下，宪法争议的意义都会超过对双方当事人自身的意义。审理程序开始之后，当事人的申请内容便不能完全制约宪法法院的裁判。

　　三、违宪审查判决效力的比较

　　在美国，法院只能通过具体的个案附带审查法律的合宪性，也只能在个案中宣布其违宪。法院判决的效力首先及于该案的诉讼当事人。例如，在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔法官宣布1789年《司法法》第l3条违宪，它的效力直接落到马伯里与麦迪逊头上，即马伯里无权通过最高法院强制麦迪逊向他颁发委任状。一般而言，法院的判决只适用于具体的个案。但是，由于美国是一个实行判例法的国家，因此，凡是被美国法院宣布为违宪的法律，在事实上已经成为“死法”，不再发生法律效力，尽管它仍然被放在法典之中。这就意味着美国法院在个案审查中做出的裁判事实上具有普遍的拘束效力。

　　～个长期困扰美国法院的问题是：法院宣布了一部法律违宪，而该法可能已经施行多年，那么，法院关于该法违宪的裁判是否具有溯及既往的效力?这是一个理论和实践都没有完全解决的问题。这一问题的不确定性本身是由于美国的违宪审查制度并没有法律上的明文规定，无论是宪法还是国会的立法都未对违宪审查制度作出规定，违宪审查是通过司法判例确立的。而美国的司法判例并非一成不变，法院有时改变自己的立场和观点屡见不鲜。法院的裁判有无溯及力对民事法律还不十分重要，但对刑事法律却非同小可。关于法院违宪审查裁判的溯及力问题，卡多佐大法官在审理Linkletterv．Wacker一案时明确指出，应否溯及既往，这是个政策问题，如果问题严重，就要彻底翻案，溯及既往。如果问题不太严重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本权利和自由，当然是严重问题，对违宪刑事立法，法院裁判应具有溯及力。至于对一般民事立法，则不具有溯及力。既判的民事案件通常只能将错就错，不再翻案。

　　而德国《联邦宪法法院法》对宪法法院裁判的溯及力问题作出了明确规定该法第79条规定：“(1)对于根据与基本法相抵触的法律或者根据按照第78条被宣告为无效的法律法规所做出的确定刑事判决，或者是依据与基本法相抵触的法律法规之解释所做的判决，可以依据的规定提起再审之诉。(2)其他根据按照第78条规定被宣告为无效的法律法规所做出的不得再行撤销的裁判，除第95条第2项或者其他特别法律规定外，不受影响，这些裁判不得执行。依据民事诉讼法需要强制执行时，则适用民事诉讼法第767条的规定。不得主张不当得利的请求权。”由此看出，联邦宪法法院对被审查的法律法规做出的无效宣告原则上具有溯及力，对依据与基本法不符的或者被宣告为无效的法律做出裁判的刑事案件，要重新进行审理：但对于依据无效法律作出裁判的非刑事案件，出于维护法律安定性的考虑，如果不再有争议的，则不因所依据的法律无效而受影响。

　　德国《联邦宪法法院法》第3l条第l项规定；“联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关，以及所有法院和机关均具有拘束力。”这表明德国联邦宪法法院裁判的效力并不限于宪法争议的当事人，而具有“类推适用”的效力。并不存在“遵循先例”原则的德国，联邦宪法法院的裁判却具有类似英美法系判例法的效力，其原因在于，宪法争议的意义往往超过对当事人自身的意义，而关系到一国整体的宪法秩序。

　　德国和美国都是通过诉讼来进行违宪审查的国家，都强调自己不能做自己的法官，强调法律实践是保障宪法实施的重要途径，强调违宪审查应当与当事人的利益相结合，强调民众对宪法实践的参与并发挥法官对宪法的解释和裁判作用。这些相同的理念不应当只是他们两国的追求，而应当是全人类共同的理念和追求，我们应当充分的学习和借鉴。我国在现实生活中也存在大量宪法争议。然而，由于现阶段宪法诉讼制度的欠缺，这些宪法争议特别是大量侵犯公民基本权利的争议不能被纳入诉讼轨道解决，公民向法院提起诉讼时常常被人院以没有法律根据为由而拒绝受理，从而使宪法基本权利受到侵害的公民无从得到法律上的救济。如前所述，当涉及宪法问题的争议不能得到有效解决，并且因之而引起的矛盾积累到一定程度时，必然会危及到一国的宪法秩序。而宪法秩序的存在，是国家安宁和社会有序运行的前提。这就要求必须有一个机构来负责确保宪法的实施，解决可能发生的各种宪法争议。设立什么样的机构确保宪法的实施。

　　我们可以借鉴国外的经验，通过对德美两国宪法诉讼制度的对比，我觉得像美国那样由普通法院受理宪法诉讼的模式并不适合我国的实际情况和需要。从长远来看，学习德国，设立专门的宪法法院才能真正有效地解决我国的宪法诉讼问题。构建符合我国国情和实际需要且富有实效的宪法法院制度，不仅是我国司法改革领域的重大举措，实际上也是对我国现行体制的重大改革。所以，我们必须以改革与发展的观点来思考建立、健全我国的宪法诉讼制度问题。