表见代理与狭义无权代理比较之我见学毕业论(2)

　　因此，表见代理是指无权代理人具有代理权存在的外观，足以使相对人相信其有代理权，规定本人应负授权责任之制度。

　　2构成要件之异同

　　对表见代理的构成要件的讨论主要有：一是一般代理的要件是否为表见代理之要件；二是本人的过错行为是否为表见代理之必要要件。因此出现了“多要件论”与“一要件论”的争论以及“主观要件论”和“客观要件论”的争论。笔者认为，对表见代理构成要件的分析可以在民事法律行为—代理一无权代理一表见代理和狭义无权代理的框架下进行，将表见代理的构成要件分为“一般要件”和“特殊要件”。

　　从一般要件上考察，表见代理首先应当具备民事法律行为的生效条件，即民事主体具有相应的民事行为能力；意思表示真实；行为内容合法。唯有如此该行为才会发生相对人预期之后果。

　　其次，表见代理应具备代理行为的相关要件，即无权代理人是以本人的名义；需有本人的存在，该行为内容涉及三方当事人(被代理人、无权代理人、相对人)之间的关系；以代理的意思表示发生行为。

　　再次，表见代理符合无权代理的一般要件，即无权代理人的代理行为没有代理权，包括行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后以被代理人名义进行的行为，而且相对人应当有特定的范围，并非所有的第三人都能成为无权代理的主体。

　　从特殊要件上考察，表见代理的法律构成主要是与狭义无权代理相比较，表现在两个方面，笔者认为这是表见代理的真正构成要件：

　　其一，表见代理必须客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的理由，而且这种理由是正当的和充分的，正是基于正当的理由才发生有本人责任的法律后果；而狭义无权代理缺乏使相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由。表见代理的相对人(而非其他人)因为合理的原因及正当的理由对无权代理人拥有代理权相信而且应当相信，形成了代理行为的权利外观，从而产生合理信赖，与无权代理人发生法律行为，

　　以追求与本人之间的法律关系的产生、变更和消灭，在此前提下法律强使本人承担授权之责任。作为发生原因的“正当理由”是表见代理与狭义无权代理在构成要件上的根本区别，也是表见代理的核心要件。

　　理论界大多将本人的过错行为作为表见代理的必要要件，认为如果没有本人行为(作为和不作为)的过错，将不会发生表见代理的法律效果。笔者认为，本人主观上是否存在过错并非表见代理之法律要件，尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为，但本人过错只是表见代理的表面特征而已，正如相对人无法排除轻微过失。笔者同意这样的观点：“无权代理行为的发生与本人有关，相对人的合理信赖与本人的行为之间有一定的牵连性”。因此，本人主观之过错并非表见代理的必备要件，本人不能以自己无过错而抗辩免责，但相对人可以证明本人的过错行为而主张其正当理由的充分与合理。

　　其二，表见代理需相对人主观上无重大过失．而狭义无权代理不存在此要件。相对人应当对代理行为人是否拥有代理权承担适当的注意义务，如代理行为人的身份确定、委托授权的来源及其合理性，实践中无权代理人非法获得授权凭证所发生的无权代理，本人是不承担法律责任的；而且相对人只是完全基于代理行为人与本人的特殊关系，相信其有代理权而与其发生法律行为，也不能当然发生表见代理之后果。当然，对相对人的过失行为应客观分析，轻微的过失仍然作为无权代理的抗辩理由。