表见代理与狭义无权代理比较之我见学毕业论(4)

　　第二，无权代理的发生与无权代理的过错是分不开的，尽管无权代理人主观上可能是善意的。无权代理人应当承担相应的民事责任，在狭义无权代理中表现为：本人不予追认时，无权代理人对相对人负担保之责(而非侵权或违约)，成为一方当事人；本人予以追认时，成为有权代理，且由于本人的自愿接受，代理人的行为是无因；相对人行使撤销权，代理行为无效，无权代理人应当承担缔约过失责任。在表见代理中，本人依法承担授权之责，善意相对人的利益已得到保护，无权代理人只须对本人承担民事责任，笔者认为这是一种过错侵权责任。至于理论界主张的相对人有权要求无权代理人负连带之责的观点，笔者认为相对人在表见代理阶段已经放弃对无权代理人承担责任的要求，且由本人承担授权之责是其真实意思表示，无权代理人不应承担连带之责。

　　4举证责任之承担

　　在表见代理纠纷的诉讼中，法官应当认定的基本事实是无权代理行为是狭义无权代理还是表见代理，于是三方当事人对主张事实的举证问题成为认定之关键。笔者认为，根据民事诉讼的证据规则确定证明对象和举证责任的承担具有实务意义。需要证明的内容包括：代理行为不发生效力的举证，代理行为是狭义无权代理，本人不承担法律责任的举证；代理行为是表见代理，本人应承担授权之责的举证。以上举证的内容和举证责任的承担往往是对抗性的，存在大量的事实主张和抗辩，根据“谁主张，谁举证”的基本规则和无权代理的特殊原由，需要予以恰当的分配。

　　4．1对代理行为不发生法律效力的举证

　　代理行为不发生法律效力的情形是本人和无权代理人对表见代理的抗辩事由，且由本人或无权代理人负举证责任，法院也可以依职权审查，而相对人对该不利事由可进行抗辩，主要有以下几方面：

　　第一，代理行为缺乏民事法律行为的生效要件：一是民事主体不具备相应的民事行为能力，代理行为人或相对人作为自然人不够年龄条件或智商条件，作为组织不具备法人资格；被代理人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人且代理人并非法定代理人。二是意思表示不真实，主要是相对人的欺诈和胁迫行为致使代理行为的发生，需要注意的是无权代理人的欺诈并不能成为主张代理行为无效的事由。三是代理行为违反法律或政策，如行为内容违法、代理行为人与第三人恶意串通等。

　　第二，无权代理人的行为缺乏代理的一般要件：本人在行为发生时并不存在，如为正在组建的公司代理签；行为人是以自己的名义或他人的名义而非本人的名义；行为人并没有代理的意思表示；该行为不符合代理的法律范围，如进行人身关系的代理以及无权处分特定物的行为。

　　第三，无权代理行为发生后，相对人行使撤销权，使得代理行为自始无效。撤销可以是明示撤销，也可以是推定撤销。相对人撤销权的行使，使该无权代理行为不发生代理的法律效果。

　　4．2对狭义的无权代理的举证

　　本人通过对狭义无权代理的举证，主张由无权代理人承担法律责任，也可以阻却表见代理的发生。由于在狭义无权代理的情况下，如本人不予追认且相对人没有行使撤销权，则由无权代理人承担法律责任，因本人有不承担责任之消极利益，而非相对人和无权代理人之情愿，则本人应承担该事由之证明责任，相对人和无权代理人进行抗辩。

　　第一，关于代理行为人没有代理权的基本事实，由于本人无需对未发生事实进行举证，而且在此种情形下，相对人和无权代理人皆承认，因此在无权代理的纠纷中应作为双方承认的事实。

　　第二，本人对无权代理行为进行拒绝的事实，该拒绝事由是本人主张的积极事实，能够使本人脱身事外，不发生本人之责任，因此本人应当负举证责任。无权代理人和相对人可以举证主张本人的拒绝行为没有到达或无效进行抗辩。

　　第三，本人可通过相对人已经选择无权代理人为一方当事人的举证，主张该行为是狭义无权代理，本人不承担表见代理之法律责任。