意大利法中违约解除效果实证考察学毕业论文(3)
2014-05-18 01:10
导读：对现行中国立法和实践同样具有重要的研究价值。 在对解除有无溯及力的取舍问题上，显然，与坚持合同因解除而溯及地归于消灭的直接效果说相比，[
对现行中国立法和实践同样具有重要的研究价值。
在对解除有无溯及力的取舍问题上，显然，与坚持合同因解除而溯及地归于消灭的“直接效果说”相比，[37]主张解除仅使尚未履行的债务归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是产生新的返还债务的“折衷说”更为可取。[38]意大利法中的制度设计以及学理和实践对溯及力概念本意的种种弱化，不仅仅印证了 “直接效果说”的种种不尽如人意之处，同时也说明了在溯及力路径和无溯及力路径之间并不存在不可沟通的桥梁。[39]认为有无“溯及力”与该国物权变动模式存在必然联系的主张，可能只是脱离法律实践的假命题。[40]
在对解除后返还的具体内容上，现行《合同法》第97条的规定显然过于原则而无法操作。比较中意两国的具体制度可以发现，关于合同解除后返还请求权的性质、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、金钱之债和作为之债的给付如何返还、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等实践中的重要问题，第97条都显然无能为力。尽管有学者试图从“解除有无溯及力”出发，直接构建起具体的返还制度。[41]但这种尝试显然有待商榷。从上文的分析可以看出，解除有无溯及力本身只能回答解除后合同以及合同关系是否存在的问题，最多也只能明确解除后返还之债的性质属于法定之债还是约定之债，而与具体的返还制度之间并没有直接的关系。认为“若承认合同解除有溯及既往之效力，则当事人之法律关系需回复至订立合同时之状态；若认为解除合同无溯及效力，仅向将来消灭合同之权利义务，则当事人无回复原状之必要”的观点，[42]显然将有无溯及力和是否需要返还错误地等同了起来。因此，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。
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在违约解除具体效果的价值取向方面，意大利主流观点肯定对履行利益的赔偿[43]、规定解除不影响第三人的既得利益的同时明确解除和登记制度的关系、区分返还和赔偿以避免重复补偿、承认部分解除的可能和保留解除后调整合同双方权利义务关系的条款的继续存在等等，在刺激合同得以正确履行的同时，显然都有利于更好地平衡当事人双方以及第三人的相关利益。这些都对我国法实践具有重要借鉴价值。
注释:
[1]Mirabelli, Dei contratti in Generale, in Comm. Utet, in nt. Introd, al Capo XIV, Tit, Ⅱ, p. 471．
[2] 这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要。Auletta, La risoluzione peripnrempimento, Milano, 1942, p. 77 ss.
[3]相关争议参见上注，Auletta书。
[4]Luminoso, Risoluzione per inadempimento, I, 1, in Comm. Scialoja Branca Galgano, Bologna-Roma, 1990.
[5] 少
数学者支持在某些情况下，可以赔偿信赖利益，但判决理由不是因为赔偿履行利益可能与溯及力概念相冲突，而是认为“赔偿履行利益说”会导致对债权人的过度保护。如M. Marella, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimen-to, in Giur. it. , 1985, I, 1, p. 367 s．但这种观点还是遭到了严肃批判。通说认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从“质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。司法实践中不排除债权人仅要求信赖利益赔偿，但不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，带来双方地位的不平衡。具体参见Belfiore, Voce Risoluzionedel contralto per inadempimento, in Enc. Dir.，Vol. XL, Milano, s.d. ma 1989, p. 1308。
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[6]Mosco, La risoluzione per inadempimento, Napoli, 1950, p. 268.
[7]Cass. 13 gennaio 1995, n. 383, Corg, 1995, 601．
