意大利法中违约解除效果实证考察学毕业论文(5)
2014-05-18 01:10
导读：[39] 在普通法系，解除并不具有溯及力。而现行德国债法改革和欧洲合同法原则，联合国货物 销售合同 公约、共同参考框架等都规定解除的法律效果为对
[39] 在普通法系，解除并不具有溯及力。而现行德国债法改革和欧洲合同法原则，联合国货物
销售合同公约、共同参考框架等都规定解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经展行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务。显然都主张合同解除并不导致合同本身的溯及消灭。相关介绍可参见前注韩世远书。对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180 ～ 216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218～230页。在欧洲合同法统一的趋势下，意大利法是否会放弃溯及力的原则规定目前还不得而知。
[40]前注[37]崔建远文认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权，并由此认为基于溯及力，解除权人在破产程序中可以对抗其他一般债权人。笔者对此持有不同意见。至少在意大利的司法实践中，解除权人对物的返还请求权的行使受到了第三人既得权利保护的极大限制，这在破产程序中同样不例外。具体参见Carnevali,Della risoluzione per inadempimento, T. I, 2, art. 1455 - 1459, sub, art. 1458, Bologna - Roma, 2007．试图以物权变动模式的选择为基础构建解除效力的还有宋旭明、邓叶芬：《论合同解除后恢复原状请求权的性质—以物权变动模式的选择为基础的考察》，《河北
法学》2006年第10期。
[41]参见张良：《合同解除疑难问题研究》，《理论月刊》2009年第6期。
[42]李文龙：《浅析合同解除的几个问题》，《法制与社会》2009年第5期。这种将有无溯及力和可否返还等同的看法在理论界大量存在，如汤印明、邹开亮：《也探合同解除效力》，《江西社会科学》2005年第3期；郭超：《再议合同解除》，《科技与法制》2009年第5期。
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[43]现行主流观点认为解除后可以主张对展行利益的赔偿。但也有学者存在不同看法，如姚涛认为需要根据解除权人对履行合同与否的能动地位区别对待。参见姚涛：《合同解除制度探析》，《法制与社会》2009年第8期。
