侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中(3)
2014-09-20 01:39
导读：既然如此，交易用度大小的因素对民法和法的边界显然有着极为重要的意义。对于此，波斯纳指出：“交易本钱在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因
既然如此，交易用度大小的因素对民法和法的边界显然有着极为重要的意义。对于此，波斯纳指出：“交易本钱在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达到最大，而且这种事件同时发生的可能性是很大的”[4]。罗伯特·考特和托马斯·尤伦按负外部性所涉及到受害者数目的多少将其分为私害和公害，以为公害涉及的人数众多，当事人之间存在信息传递障碍和搭便车的障碍，致使谈判本钱很高（注：有关可参看尾注[3]122.），即交易用度很高。以前述模型为例，工厂向河里排污，使用河水作为饮用水的居民以及工厂四周居住的人会由于自来水厂增加了除污用度，进步自来水价格以及工厂排出的污水造成四周房地产价格下降等而受到影响。立法固然可以确认居民干净的饮用水权、健康权、环境权等等，但题目在于他们怎样来维护自己的权利。整个城市的居民在饮用水题目上都受到了影响，假如让他们都到法院往起诉是难以想象的（注：另外一个办法是答应任何人和任何组织提起经济公益诉讼，此种诉讼与普遍的民事诉讼显然差别较大，其请求更符合经济法以维护公益为主要任务的特点。但至少在我国，该还不成熟和完善，现有法规亦未明确规定，尚不具备可操纵性。），即便只是相互沟通、交流意见或讨论一些题目也不易做到。再有，哪些居民是居住在“四周”的居民，100米内、200米内、500米内还是1公里以内，难以正确地判定。权利的公共性和权利主体广泛性相应地带来权利的模糊性，权利主体的众多和过于分散使得主体之间行动达成一致以表达自己意思的用度非常高，并且由于单个权利主体在总体权利中所占的份额很小或者无法确定自身权利的收益，还极易产生“搭便车”的情况。可以相信此时政府的主动干预的本钱会低于（甚至远远低于）当事人依照损害赔偿方式维权的用度，选择政府干预是由于节省用度之目的而对当事人自我维权的替换。
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那么，仅就解决外部性题目而言，是否可以把有无对政府干预的规定作为区分民法和经济法尽对标志呢？答案是不能。事实上，属于民法的解决正外部性题目的专利法和商标法中也有关于行
政治理机关的规定。为什么民法和经济法规范都含有涉及政府治理部分的内容呢？从客观方面来看，复杂的社会现实使得某一法律所涉经济领域中各种不同题目的复杂性各不相同，每个题目的处理所涉及的交易用度的大小也无法保持一致性。从主观方面来看，每个当事人的交易用度函数并不相同，也即是说当事人对交易用度的大小的判定会受到其主观熟悉的影响。此外当事人对有关外部性的信息的了解程度也是影响因素之一（注：当然，若把当事人信息不完全题目从当事人获取信息的本钱过大的角度来理解，信息题目仍然是一个交易用度题目。）。因此，赋予政府直接处理一些外部性题目的权力，同时也不简单地取消当事人提起侵权之诉的机会，就成为民法和经济法的共同选择。于是在民法和经济法中经常一方面提出多种解决外部性的方案，把矫正外部性的选择权交给当事人，由当事人根据自己对交易用度的判定作出选择；另一方面对政府干预的职责作出义务性规定来防止交易用度过大带来的“民法失灵”。如《专利法》第六十条规定专利权人或者利害关系人对专利侵权行为可以请求专利治理机关进行处理，也可以直接向法院起诉；《消费者权益保***》第六条首先确定“保护消费者的正当权益是全社会的共同责任”，第二十八条确认各级人民政府工商行政治理部分和其它有关部分的职责，然后在第三十四条提供了双方协商、消协调解、向行政部分申诉、仲裁和诉讼等五种解决消费者与经营者之间的权益纠纷的途径，其中既可寻求政府干预，也包括当事人自己维权。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） 需要留意的是，民法和经济法对于政府参与的规定还是有一定的区别。民法一般规定先由被侵权人提出请求，以此为条件再由政府治理部分参与。如前述专利法条款和《商标法》第三十九条规定对侵犯注册商标专用权的行为，被侵权人可以向县级以上工商行政治理部分要求处理；经济法则多直接规定政府治理部分的职权（责），以使其能够直接、主动地干预。如《反不正当竞争法》仅在第四章的第一条（即第二十条）规定被侵害的经营者依照损害赔偿责任原则可以向人民法院起诉，而用第三章全章规定县级以上监视检查部分的监视检查权，第四章大部分内容皆为赋予监视检查部分处罚权；《贸易银行法》第六章关于人民银行可随时对贸易银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监视，第七章规定可以在已经或可能发生***时实行接管等规定即为个例。因此，固然在一些民事法律法规中亦有涉及政府部分的内容，但从夸大国家干预以及干预的社会公共性、直接主动性和综合性上考虑，称国家干预为经济法的特征仍然是有道理的。
