土地使用权出让、土地租赁的立法之选择(3)
2015-05-24 01:47
导读：须明确的是，从土地使用权的性质上看，土地使用权为用益物权的重要组成部分，与大陆法系各国传统的地上权比较，虽有细微不同，但共同颇多，不存在
须明确的是，从土地使用权的性质上看，土地使用权为用益物权的重要组成部分，与大陆法系各国传统的地上权比较，虽有细微不同，但共同颇多，不存在本质差别（10）。也就是说，土地使用权与传统立法所规定的地上权本质是一致的，皆为物权中的以使用、收益为目的的用益物权。权利的称谓不一，并不影响其在实际生活中所发挥的作用。需要明确的是，地上权与土地使用权的取得皆通过合同的方式而产生，只不过，土地使用权的取得是通过土地使用权出让合同的方式，而地上权的取得主要是通过土地
租赁合同的方式而产生的。那么，土地使用权出让与土地租赁之间的关系如何界定？也就是说，土地使用权出让与土地租赁本质上是否一致？要明确此题目，必须了解其他国家或地区的相关立法规定。
在古代罗马，地上权之制始于共和国时期，当时，公有土地是不能出卖的，国家使将其出租给市民建筑房屋，从而获取经济利益。但依照罗马法的添附原则，土地所有人的所有权及于地上建筑物，为了保护承租人的利益，共和国末期，最高裁判官规定：如承租人征得出租人同意而建筑，其使用的期限又很长，则承租人对其建筑享有物权，此物权即为地上权。以后随着土地的私有，私人可以沿袭采取此种做法，也出租土地以供他人建筑使用，致使地上权制度的适用范围大大扩允。（11）深受罗马法影响的《法国民法典》并没有出现地上权的权利类型，但为了解决乡村的和森林的事务，以及在为了解决城市土地的严重匮乏，自19世纪以来，法院作出的一些判例，则使地上权受到重视且获得了新貌。（12）德国在制定民法典之初，由于当时处于农业社会的末期，社会的初期，所以《德国民法典》最初并没有规定不同层次的所有权或长期租赁。（13）随着产业社会的发展，德国遂于1919年制定了《地上权条例》，从而取代了法典物权编第4章地上权的规定，同时又制定了《土地租赁法》，亦从债的角度规定了土地利用关系。在德国物权法理论上，地上权人以支付地上权地租获得对他人土地加以利用并从事建筑的权利，仅从这一点来说，地上权与土地租赁权有相同之处，但是作为债权的租赁权的转让继续，设置负担和作为独立物权的地上权转让、继续、设置负担等，有着完全不同的性质、条件的结果。（14）施行于1898年的《日本民法典》在第4章规定了地上权，依据《日本民法典》第266条规定：“（1）地上权人应向土地所有人支付定期地租时，准用第274条至第276条（佃租）的规定。（2）其他地租准用关于租赁的规定。”同时，从第3编第2章第7节有关债权中租赁契约的规定中，可以看出，通过对土地的租赁，亦可产生土地的承租权。1991年8月1日施行的《借地借房法》进一步系统地规定了地上权和土地租赁权。由此可见，地上权和土地租赁权在日本民法中同时存在，通过土地的租赁，可以设定物权与债权两类性质不同的权利。同为大陆法系的意大利则对其持不同的立法态度，1942年通过的《意大利民法典》固然在第3编第3章规定了地上权，但地上权的设定方式，依民法典第4编第2章契约总论中的规定，地上权的设立，变更或转让采取独立的契约形式，而非土地租赁契约形式。在与我国过往具有相同的制度和经济体制的俄罗斯，正在从计划经济向市场经济过渡，其转型时期的法律过多地反映了私有化的成份。1994年10月21日，俄罗斯国家杜马通过的《俄罗斯民法典》（第一部分）第264条规定：土地和处于土地上的不动产可以由其所有人提供给他人永久使用或有限期使用，其中包括出租土地；非土地所有人在法律或同土地所有权人的合同规定的条件下和限度内，行使属于他的土地占有权和使用权；第268条又规定：国有土地和自治地方所有土地的永久使用权，根占有权提供土地永久使用的国家机关或自治地方机关的决议，提供给公民和法人。此外，在1996年1月26日通过的《俄罗斯民法典》（第二部分）第607条的规定，不动产租赁的客体范围亦扩及土地。不丢脸出，俄罗斯的土地使用权分为无穷期（永久）和有限期两种。正由于无期限的土地使用权的设立法典特别夸大由有权机关的决议而设立，恰类似于我国的行政划拨的方式。所以，我们有理由相信，有期限的土地使用权的设立采取双方自愿协商的方式，而且法典又特别指出“其中包括出租土地”，更加确信在有期限的土地使用权的设立方式中不乏存在出租形式。深受英美法系法律传统影响的我国香港地区，土地使用的模式中采取了英国地产权的模式，即香港政府通过批租方式把一定期限内的土地使用权让给私人发展商或机关或个人，到期将土地连同其上的建筑物一并无偿收回，在不违反租约的条件下，答应持有人自由转让土地使用权。地区由于施行的民法典受大陆法系的影响，法典第832条至841条明确规定了地上权。地上权的有偿取得系通过基地的租赁而产生的，但基地租赁当事人，因非当然取得地上权，如未依土地法第102条规定为地上权登记，只不过不生地上权之效力而已，并不因此而影响租赁契约之成立，此际自仍适用基地租赁之有关法律规定。（15）可见，通过对土地的租赁，产生了两类性质的权利，一为物权即地上权，二为债权即土地租赁权，为地上权抑为租赁权，完全由土地所有者与土地使用者约定。
