土地使用权出让、土地租赁的立法之选择(4)
2015-05-24 01:47
导读：总之，上述不同国家或地区的地上权的有偿设立所取得的立法模式中，除意大利外，都采取土地出租的方式而设立。既然承认我国所规定的土地使用权与传
总之，上述不同国家或地区的地上权的有偿设立所取得的立法模式中，除意大利外，都采取土地出租的方式而设立。既然承认我国所规定的土地使用权与传统民法的规定的地上权本质是一致的，那么其取得方式即土地使用权出让与土地租赁本质也应该有一致性。因此，我国实无必要独创出“土地使用权出让”的。
二、现存立法现实的弊端
自从1988年宪法修正案规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照的规定转让”。以来，对于如何正确地理解其涵义，争议颇大。从该修正案中，不难发现宪法原规定“不得以出租形式转让土地”，修正案却将“出租”二字删往，增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”。如何理解比情形？有些学者以为修正案将“出租”二字删往，应解释为出租土地不再为宪法所禁止。（16）有些学者则以为土地使用权的出让实质上为土地的租赁，（17）还有的学者以为土地使用权出让是介于转让和出租之间的行为。（18）现行的立法实践所采取的土地租赁与土地使用权出让两制度并存的模式，显然采纳了第一种见解。笔者以为，从前述土地使用权出让制度的形成以及其他国家或地区的法律规定来看，第二种见解符合宪法修正案的精神。理由如下：
其一，在第一种见解中，学者在解释“出租”和“出让”的差异时，仍以为出租只是设定了一种租赁关系，土地使用权出让合同所设定的土地使用权在性质上是物权而不是债权。租赁的期限一般较短，而土地使用权出让的期限一般较长（19），土地使用权的出让中出让金要一次性支付，而采用出租的方式设立土地使用权，则采取定期交付，这有利于房地产的开发。（20）若不加仔细，此差异肯定会存在，然而依《规范国有土地租赁若干意见》规定：“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。长期租赁的最长期限不得超过法律规定的同类土地出让最高年限。国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人有按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部分或者根据租赁合同的约定，可以将承租土地使用权转租、转让或抵押。”可以看出，通过对土地的租赁，承租人依法取得土地使用权，履行了相关手续后，承租的土地使用权可以转租、转让或抵押，这与出让所形成的土地使用权的效力日趋一致，具有了物权的特性，至于租赁土地期限的是非完全由租赁双方协商。至于对
