从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向(2)
2015-09-02 01:00
导读：上述三个转型，在一定程度上反映了公共行政的演化路径。其中每一次转型，从形式上看都是对原有行政模式的反思；但实质上，它们都是对时代要求作出
上述三个转型，在一定程度上反映了公共行政的演化路径。其中每一次转型，从形式上看都是对原有行政模式的反思；但实质上，它们都是对时代要求作出的反应。如从外控到内省的反思性公共行政的出现，实际上是社会提出了“透过参与的治理”（governance by participation）， 即政府与公民对公共事务的合作互动要求。而时代要求往往会促使公共行政的价值发生变化。传统的公共行政理论的核心概念是“稳定”、“效率”、“技术”、“控制”等，而现代“有关反思性治理的文献，都一再地表达出在当前的发展趋势下，公共行政的核心价值，已经从事务的治理，转变到人性的治理”[1](页5) 公共行政价值的这种变化，自20世纪90年代以来逐渐为
政治学所关注，在
英语和法语的政治学文献中，出现频率较高的“善治”实在就是反思性公共行政价值的另一种表述。 那么作为以公共行政为规范对象的行政法，其制定是否应体现现代公共行政发展的要求？行政法律规范立法中是否应体现公共行政的价值？从历史上考察，我们找到的答案是行政法律规范始终为公共行政的价值提供制度性保障。现代意义的行政法产生于分权的社会。以联邦德国行政法的产生为例，德国19世纪的自由市民阶层为反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家管制，纷纷要求将国家行政的活动范围限制到保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，同时要求将行政在其他领域的活动也置于法律的约束之下。适应这种要求，行政法律规范立法明确规定了行政的范围，并且规定必须在有法律授权的情况下，行政才能干涉公民的自由和财产权利。行政法律规范立法上对行政要求的回应避免了独裁主义时代国家对公民权利没有法律根据的治理。进进现代社会，政府与公民对公共生活需要合作，于是人性（human nature）、参与（participation）、***（democracy）、服务（service）、正当性（legitimacy）、透明性（transparency ）、 责任性（accountability）、法治（rule of law）、回应（responsiveness）、有效（effectiveness）等这些价值要素成为公共行政的内在要求， 行政法律规范立法适应这些要求在法律中予以体现是责无旁贷的。但由于行政法作为宪法的具体化，具有合宪性题目，同时法的特性也决定行政法律规范立法时必须考虑法的价值，因此行政法律规范立法时存在一个价值整合题目，在概念上也存在用法律术语加以表达题目.
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 二、用反思性公共行政价值补强行政强制立法价值的根据 反思性公共行政理论，概括起来有如下几个要点：（一）该理论熟悉到现代社会是一个复杂、变动、日渐分殊化的社会，复杂性和不确定性乃是一种常态。而以规则为导向的治理模式有一定的局限性，如法律规范本身未必经常符合民众的要求，公共政策的决策者和执行者所具有的知识、所使用的工具以及其所拥有的权能也是有局限的，等等。因此必须寻求更为有效而***的方式进行治理。（二）反思性公共行政中的“反思”，其重要价值在于夸大反思性批判的能力，即行政职员要对其本身基于既有的行政理论和实务认知而抱持的僵化态度而予以质疑，加强自我反省能力。行政职员只有具有较强的自我反省能力，他或她才能体认到自己对他人的伦理责任，并且接受与他人做伦理性沟通的必要性。（三）在反思性公共行政治理模式下，国家和社会的关系是同等的而不是传统官僚体制下的层级关系。这种治理所涵盖的，不是国家对社会的控制，而是二者之间的互动。因此，需要加强双向沟通。 反思性公共行政的上述理论是针对国外社会发展的需要和现有的行政理论的不足而提出来的。从20世纪70年代开始，复杂、变动、分殊化逐渐成为社会的主要特征，各国政府通行的做法是解除管制。固然在经济层面，各种实质的解除管制获得了民众的支持，但在环境保护、劳动安全等领域，单纯的解除管制却造成了题目的恶化，因此需要一种国家和社会互动的关系模式。在这种关系模式中，解决题目的能力存在于各行为者之间，故需要用合作取代单方面的努力。 在政府再造的过程中，注重规则导向的官僚体制受到批评，由于这种体制使行政机关受法规的严格约束，造成了行政效率低下、行政机关本位主义和能力不足。当时出现的超越传统体制的新思维，如组织学习理论和反思性公共行政理论，都转向以人为本、注重人的主观意识和潜能的开发。 总之，反思性公共行政理论在国外的出现有其特有的历史背景。当我们用这种理论分析思考时空背景皆不同的中国题目时，会不会抽往该理论的原有脉络而徒有概念的外观呢？笔者以为这里题目的关键在于中国目前是不是已经出现了反思性公共行政理论产生的社会情境及其所指涉的社会现象。 首先，反思性公共行政理论针对的是行政机关处理公共事务时夸大依法行政，以至于出现了期待用法律处理所有社会题目的“法治主义迷思”。而该理论看到了法治的局限性，因而主张培养行政职员的学习和反省能力。就该理论所针对的“法治主义迷思”而言，我们鉴戒反思性公共行政理论未必合适，由于我国公共行政的最大题目不在于已经产生了对法治主义的迷思，而是法治建设还刚起步，有法不依是公共行政发展和建想法治政府的最大障碍。但另一方面，我们也不得不承认，中国目前也存在期待用法律处理所用社会题目的倾向。人们大多以为只要有了法，各种题目皆可迎刃而解，于是政府官员期待更多立法，学术研究变成了立法对策研究。而且，值得留意的是，在中国，行政职员一向习惯于把法律作工具主义的理解，以为法就是治理人民的工具。因而只要出现了需要行政强制的事情，不问行政强制的依据是法律、法规、规章，还是党委的“红头文件”、政府的行政决定和命令，更不问其是否具有正当性，都可以拿来用于对公民权利的限制和剥夺，由此导致国家和公民处于一种紧张对立的状态。因此，中国不是存在法治主义的迷思而是存在法律工具主义的迷思。在这种情况下，鉴戒反思性公共行政的理论夸大行政职员在留意养成法治习惯的同时，学习和进步反思能力，培养伦理责任感，实行人性化的治理，对于改善官民关系，建设***社会，有效达成行政目标等都是具有重要意义的。 其次，在行政强制立法中，需吸收反思性公共行政理***道内核，还有另外一个重要原因是近年中国市场经济的发展和中国公民权利意识的觉醒。市场经济的发展不仅促进了中国国民生产总值的增长，更主要的是它培养了人们的同等、自由、参与、私有财产权保护等权利意识的发展。人们已不满足于在政府命令与服从体制下被动地接受治理，在涉及个人利益和公共政策的很多方面，人们期待自己权利主体地位被尊重、能够主动参与决策过程、和政府进行沟通对话。换言之，我国社会的发展已经产生了对政府公共行政模式进行反思性改造的要求。然而，政府对人们的期待并没有主动反省并给予积极回应，而是仍沿用传统的行政模式进行治理，不用说对人们的主体地位没有给予应有尊重，还动辄通过行政强制等手段对公民的权利进行恣意的限制或剥夺，从2003年暴露出来的“嘉禾强制拆迁案”可见一斑。总之，行政强制立法吸收反思性公共行政理论的公道内核，不是借用这一抽象的概念，而是由于中国产生了适用该理论的社会情境及其所指涉的社会现象。 三、行政强制立法的价值取向
