关于我国的法律移植题目浅探(2)
2015-10-19 01:02
导读：就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法
就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当果断移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤ 80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和鉴戒。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应留意以下几点：
1、在、比较的基础上进行有选择的移植
在移植之前，有必要对输出国及输进国（本国）的进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其环境及终极的社会效果；接着还要对输出国与输进国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输进国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植上应采取具体情况具体 的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
1、 选择适合的法律移植类型
法律移植回纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律同一运动和世界性法律同一运动。⑥ 就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部分法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部分，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部分法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。
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2、 做好法律 的“本土化”工作
比较法学家奥托·柯恩·弗龙德以为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个 国家的生活之中，因而或多或少易从一个 法律制度移植于另一个 法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦ 这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个 法律 的扎根深浅的题目，这也就涉及到法律 的“本土化”的题目。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的、、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。
3、 法律移植应遵循循序渐进的原则
整个法律体系如同一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部分法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植进的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，终极导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。
4、 克服两种错误的观点
第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点，我们可以从法的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，固然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法，如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面，显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资源，对国外的制度仅仅是进行，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界融合一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。
