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试关于行政公道性原则对行政自由裁量权的控制

2015-11-05 02:23 【内容提要】行政公道性原则主要审查行政自由裁量权在法定幅度范围之内行使得是否公道适当，为法定权限范围内行政自由裁量权的控制提供了依据。本文着重论述了行政公道性原则的功能、对行政自由裁量权控制的具体要求及主要形式构成，特别论述了行政公道性原则在实现权力对权力的公道控制中的重要作用。 【英文摘要】The principle of　administrative　rationality　furmishes the basis for control over administrative　discretion　within　the legal limitation of liability chiefly for use　in　examination of whether the exercise of any　administrative　discretion　is rational　and　proper　within　 this　 legitimate　 range　 of responsibility. This *** lays emphasis on a discussion about the　functions　of the principle of administrative rationality and the specific requirements and main forms and constitutions for its control over administrative discretion,　with　special stress on the important relationships　between　the　principle of administrative rationality and the forms　for　control over administrative discretion. 【关键词】行政/公道性原则/自由裁量权 administration/principle of rationality/discretion 【正文】 行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最活跃的一部分权力。怎么适当而公道地控制行政自由裁量权，这一直是各国学者热切关注的课题。本文试对此作一探讨。 一　一个更有意义的课题：行政公道性原则 行政自由裁量权是一种必要而又必须着重控制的权力。 什么是行政自由裁量权？美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力（注：Hery Campbell Blak,M.A.Black's Law Dictionary,P. 419,St.　 Paul　Minn WestPub-lishing Co.1979。）。 王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判定采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”（注：王名杨《美国行政法》，中国法制出版社1996年版，第545页。）。也有学者把它概括为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，作出作为与否和作出何种行为方面作公道选择的权力”（注：朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第258页。）。 行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。由于现代社会的发展，现代行政范围的不断扩大，由于立法行为对社会关系的变化反应的迟缓性，所以国家通常以建立新的行政机关或授予行政机关相应的权力来应付新的社会题目。“治理最少的政府是最好的政府”这种说法已不适用于现代社会。现代社会需要能动的行政，能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然。 自由裁量权的存在与扩大，一方面有利于发挥行政机关的能动作用，以实现法治的要求，满足社会的需要；但另一方面又可能对依法治国构成严重的威胁。由于，任何事物都有两重性，一个能动的政府搞得不好完全可能成为一匹脱缰的野马，对自由裁量权缺乏必要的监视极可能导致独裁。 行政自由裁量权的滥用，可能违反法律授权的目的或原意，形成对法治的干扰和破坏。行政自由裁量权的滥用，可以造成对行政相对人正当权利的直接损害，导致行政权力的异化和***的产生。基于权力有侵犯性的一面，它表现为对人的统治、强制或压制的气力，从而易演变成为侵犯权利的坏东西，这在行政自由裁量方面显得更加突出。正如历史学家阿克顿勋爵所说：“权力有***的趋势，尽对的权力尽对地***”（注：龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第472页。）。 行政自由裁量权的滥用能使行政相对人的权利与义务发生变化，或使相对人的权利增加、义务减少，或使相对人的义务增加、权利减少。因此，对行政相对人权利具有直接危害性。 应当明确，具体行政行为中的行政赋权行为的功能是创制权利，即赋予行政相对人一定的权力和利益。如行政许可、行政认可、行政奖励、行政救助，等等。按照经济学的稀缺性原则来观察，我们能发现，由于权力资源的有限性和人的需求的无穷性，上述具体行政行为的自由裁量对行政相对人来说，就显得有相当重要的意义，因而可能导致行政权力的异化和行政行为人的***。 我们还特别应当看到，现实生活中的大量***行为大多与行政赋权行为的自由裁量有关，如土地批租、工程发包承包、某些带有专营性质的特许经营、财政资金的投资补助奖励、金融资金贷款的审批，以至人事的安排、干部的使用等等。反腐倡廉要取得根本性的成效，恐怕还应从权力运用的源头抓起，切实研究对行政自由裁量权的控制。 以上种种情形提醒我们，继续只机械地照法条的字句来衡量行政自由裁量行为已严重阻碍现代行政的正当运作，我们必须越过字句寻求更高的理念，这就是研究行政公道性的重要动因。 行政自由裁量权的是否公道行使以及行使水平的高低是检验行政主体整体行政水平的主要标尺。行政行为分为羁束行为与自由裁量行为。羁束行为是指法律设定了实施行政行为的明确的具体的条件，行政机关只能严格按其设定的条件而实施的行政行为。而自由裁量行为是法律仅规定了行政行为的幅度和范围，行政机关在此幅度和范围内参与自己意志进行斟酌、选择而实施的行政行为。因此在某种意义上也可以说，自由裁量水平的高低是衡量公务员素质的重要的甚至是主要的标准，是行政主体整体行政水平的重要检验标尺。 对行政自由裁量权的控制主要有行政正当性原则和行政公道性原则。在这里，行政正当性原则主要审查行政自由裁量权行使是否正当，如行政自由裁量权的行使是否超越了法定的幅度范围而行政越权的违法，这是必要的但仅此是不够的。而行政公道性原则主要审查在法定幅度范围之内行使行政自由裁量权是否行使得公道适当，如是否违反法定的原意或出于不正当的动机，是否将相关因素纳进考虑或考虑了不相关的因素，自由裁量权的行使是否符合自然公平公正的要求，等等。由此可见，行政公道性原则不仅对行政自由裁量权的行使提出了更高的要求，同时又构成了对行政自由裁量权更高层次更高水平的控制。在人们长期以来只重视行政正当性原则对行政自由裁量权控制的情况下，着重研究行政公道性原则对行政自由裁量权的控制，具有更加重要的意义。
二　行政公道性原则及对行政自由裁量权控制的功能 目前，行政法学界已形成共叫，行政自由裁量权的行使，除了理所当然地必须遵循行政正当性原则外，应着重受制于行政公道性原则。但具体如何以公道性原则控制行政自由裁量行为，说法不一，更没有对行政实践形成指导。 行政公道性原则是基于行政自由裁量权而产生的。在行政法制初期，人们只留意规范羁束的行政行为，行政法的任务亦停留在制定法律规范羁束行政行为这一层面，从而形成了行政正当性原则，而行政自由裁量权处于“自由”状态。随着社会的发展和人们对行政自由裁量权熟悉的深化，特别是对其控制意识的加强，人们逐渐熟悉到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。正如英国法学家威廉·韦德所说，“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……尽对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件地授予”（注：参见［英］威廉·韦德《公道原则》，李湘如译，载《法学译丛》，1991年第6期。）。因此， 仅以行政正当性原则约束政府的行政行为是不够的，行政公道性原则理应成为行政法治的一项基本原则，共同来约束政府的行政行为。 要正确理解行政公道性原则对自由裁量权的公道控制作用，首先就要正确理解和把握行政公道性原则。有的学者以为行政公道性原则应包括情理之“理”，笔者以为不妥。公道性原则的“理”应该是自由裁量权行使根据（法定的、法律授予的）的“理”；应该是法的精神和一般原则的“理”；应该是法律出于本身意志而授权（授予自由裁量权）的本意的“理”；应该是法律授权幅度范围内的“理”；应该是法律目的所要求的“理”。一句话，行政自由裁量权不是凭空产生的，说到底是法律授予的，是法定的；法定的权力必须根据并符正当律的要求往行使。离开法的精神、法的原意、法的目的、法的授权、法的要求来解释行政公道性原则既不科学，也极为有害。 行政公道性原则与行政正当性原则都是行政法的基本原则，是行政法治的重要组成部分，二者有着密切的关系，都属于法的题目，都涉及到正当性的题目。成文法唯一渊源性质，使传统的中国法学理论始终将正当等同于法律的字面含义，所以早期的法治原则被理解成任何行为都必须符正当律的规定（实在，在法律规定的背后，还存在着法的精神），存在着机械法治主义的倾向。但是，当这种“机械法治主义”被引进行政领域之后，它的缺陷是这样的巨大，以致于不对法治原则作扩大解释简直就是对法治原则的误解。由于，在行政法领域的很多时候，当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限。因此，用以完善正当性原则的公道性原则应运而生。公道性要求合乎法的原则、法的目的、法的精神、法的本意等等。可见，公道性原则所涉及的是更深层次的正当与否的题目，是对行政法治提出的更高的要求。正由于这样，行政公道性原则与行政正当性原则虽是有区别的，但也是难以截然分开的。如滥用职权即滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作职员在职务权限范围内违反行政公道性原则的自由裁量行为，是发生于自由裁量权限范围内的一种违法行为。所以，滥用职权既是对行政公道性原则的违反，同时也构成了对行政正当性原则的违反。 正确理解和把握行政公道性原则有极其重要的意义。由于行政公道性原则是控制行政自由裁量权不被滥用的标准。其具体功能是： 1.它是行政主体行使自由裁量权的行为准则。这首先表现在指导并判定自由裁量权行使正当（合乎法的精神、原则）与否的功能，它衡量自由裁量权的行使是否符正当律的根本要求，包括必须符正当的目的（目的性、必要性、比例原则），必须符正当的本意要求（正当性），必须不超越法定的幅度和范围（适当性），等等。自由裁量权必须受到立法目的和法律原则的制约，这种法律的目的和原则，是法律法规的核心内容和精华。违反了这些要求，也就违反了行政公道性原则，也是对法的精神的违反。其次，也为在行政领域自由裁量中的抽象行政行为对具体行政行为进行制约提供了理论依据和行为标准。在自由裁量权行使中，只有符合公道性原则要求的抽象行政行为，才是对具体行政行为的公道制约行为，反之则是不公道的制约行为。 2.它是行政司法监视的准则。对行政自由裁量的司法审查，主要的依据不只是正当性的审查，说到底主要是对自由裁量的公道性的审查。法院对严重滥用职权、行政处罚显失公正等行政行为公布无效、撤销或变更，甚至导致对行政行为人相应的法律责任的追究等，依据的不只是正当性原则，而是行政公道性的原则。美国行政法把滥用职权定义为滥用自由裁量权（注：见《美国法典》第五编第七章，第706条。）， 而滥用自由裁量权是指“不公道地行使”该权力（注：参见［美］B.施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社1986年10月第1版，第571页。）。因此，行政滥用职权是指在自由裁量权限范围内不适当行使权力而违反法律所设定目的的行为。可见，行政公道性原则为行政司法审查提供了理论依据和司法监视的准则。 3.它也为行政相对人维护自身正当权益请求行政救济提供了依据和标准。行政公道性原则不仅对行政主体及行政人起作用，而且也为行政相对人申请行政救济提供了判定的依据。由于行政救济多数是一种依申请行政行为，相对人遭受不法侵害的正当权益能否得到恢复，很大程度上仰仗相对人对行政行为违法与否的熟悉（以便决定是否请求救济），公道性原则在这种熟悉过程中为相对人提供了重要的标尺。应该指出，如何使行政相对人既懂得以正当性原则保护自己的正当权利，又学会高举公道性原则的旗帜来保护自己的正当权利，在我们这样一个长期缺乏法治传统的国家有非常重要的意义，这是整个社会文明进步和发展的重要标志，我们切不可轻易视之。 三　行政公道性原则对行政自由裁量权控制的具体要求 不管是行政羁束行为，还是行政自由裁量行为，从根本上说，都是一种行政的法律的适用行为。行政的法律适用可分为正确适用和不正确适用、违法适用等三类。从这个角度上看，行政公道性原则既是对行政自由裁量权正确适用的要求，又是对不正确适用甚至是违法适用的判定依据。行政公道性原则要求在自由裁量权行使中，正确体现法的精神和法的原则，具体要求如下： 1.行政自由裁量权的行使必须符正当律的目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的；行政自由裁量权的行使不能背离法定目的，否则将践踏立法的初衷。自由裁量背离法定目的的表现形式多样，如行政行为人出于私人利益或所属的小团体利益行使行政自由裁量权，前者如恶意报复、歧视等，后者如行政处罚时为了避免行政争议，重过轻罚、轻过免罚或协商处罚等；再如也有的行政行为人固然主观企图上并无不轨，但因疏忽、过于自信，甚至出于善良的愿看而导致行政自由裁量的目的与法定的目的不一致；还有的行政行为人行使行政自由裁量权的目的虽符合公共利益，但不符合立法的特别目的，等等。固然自由裁量权的运用在法律给予的幅度内表面上不构成违法，但因所实施的行为违反法定的目的，仍然构成了更深层次的“违法”。