关于法律规避(2)
2015-11-30 01:08
导读：所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内往考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护
所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内往考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓正当的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，由于不能够正当地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，由于投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他***选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。
所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这实在是一个题目的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保存了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是由于它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。
所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。
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不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。
另一方面，同等不但是国家与国家、公民与公民之间的同等，还有各国法律之间的同等含义，由于各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要同等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是由于各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、正当。这是有实践基础的。部分学者以为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看题目，不符合各国法律同等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。
同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样分歧情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。
另一个足以说明题目的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力题目。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干题目的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避题目上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。
