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关于法律规避

2015-11-30 01:08 摘要：法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。
关键词：法律规避；效力
一般以为，法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。
尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者以为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。
笔者以为，由于法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。
一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个同一的道德底线，如同等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过往法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被以为是正当的、有效的，由于此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。
现在的题目是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？实在，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人终极规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观回罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的同一，尽不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，很多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否正当而分歧乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在正当而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子***改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人性的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固遵法条的教条主义样本。