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修订我国破产法律制度的若干题目思考(5)

2015-12-21 01:03
　　由上可见，我国破产法在概念名称的选择上应当抛开其适用范围和调整内容的考虑，而从破产法名称的简洁明了以及发展远景出发，直接使用“中华人民共和国破产法”这个名称。　　三、 我国破产立法的体例结构
　　破产立法的体例结构虽说是破产立法内容的形式安排题目，形式对内容具有能动作用，因而应当对它进行认真研究。除《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”外，我国现行的《企业破产法（试行）》是以“章”为单位、依破产程序的进展顺序为线索进行编排的，“章”下直接设“条”，计6章43条。这种立法体例在破产法条文较少、原则性较强的情况下是较为适宜的。但这种立法体例不应为将来修订同一破产法典所沿袭。由于破产法是一个综合性法律部分，它包括的内容，既有实体法方面的，也有程序法方面的；既有民事法律方面的，也有行政和刑事法律方面的。它所覆盖的范围，既有破产清算程序，也有破产和解与重整程序。可见，其内容是非常庞杂、丰富的，需要立法者对之做出科学、公道的安排。
　　笔者以为，我国破产立法应当将实体性题目和程序性题目区别开来加以规定，并同时区分一般性题目和特殊性题目。这样就有必要形成四编。“编”下设“章”，“章”下设“节”，“节”下设“条”。第一编为“一般规定”，其内容主要包括立法宗旨和基本原则、破产法的适用主体范围、破产案件的管辖、国际破产的法律效力、破产法与民事诉讼法之间的关系等等。第二编为“实体编”，其内容主要包括：第一章“破产财产”、第二章“破产债权”、第三章“财团债权”、第四章“破产对法律行为的影响”、第五章“撤销权”、第六章“取回权”、第七章“别除权”、第八章“抵销权”、第九章“破产免责”、第十章“破产犯罪和破产责任”和第十一章“破产复权”。第三编为“程序编”。其内容主要包括：第一章“破产清算程序”、第二章“破产和解程序”和第三章“破产重整程序”。第四编为“特别规定”，其内容主要包括：第一章“处理小额破产案件的特别规定”；第二章“关于处理国有企业破产案件的特别规定”；第三章“关于处理涉外破产案件的特别规定”。这样安排的好处是：第一，框架宏大，内容丰富。第二，一目了然，便于操纵。通过对破产法立法体例的这种安排，不仅充分体现出了我国破产法是一般规定和特殊规定、实体规范和程序规范的有机结合的特征，而且还突出了我国破产程序是由清算程序、和解程序与重整程序这三大部分内容融合而成的特征，同时也显示其内容的庞杂性和系统性，避免了立法内容的重复。　　四、 我国破产立法的主体适用范围 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
　　破产法的适用范围是破产立法首先需加明确和解决的题目。对此，无论在《企业破产法（试行）》的制定过程中还是在目前对破产法的修改中，始终都存在严重的意见分歧。主要有三种观点：一可称为“企业法人说”。依此说，我国的破产法只能以企业法人为适用的主体范围，只有企业法人才能被申请破产，成为破产主体。这种观点实际上就是维持破产法的现状，以为不必扩大破产法的适用范围。二可称为“所有企业说”。这种观点比起前一种观点来，意识到破产法不能仅仅局限于具有法人资格的企业组织，而应当适应现实需要，将不具有法人资格的民事、经济主体也纳进破产法的适用范围。依此种观点，不仅企业法人可以被宣告破产，而且诸如合伙企业、个人独资企业以及其他不具有企业法人资格的经济组织，也可以被申请破产。三可称为“所有主体说”。依此观点，我国应建立能够适用于所有民事主体、经济主体和商事主体的同一破产法典，也即在破产能力或破产资格上实行一般破产主义。依此观点，我国破产法的适用范围达到了法律所能答应的最大限度，不仅具有法人资格的组织，而且不具有法人资格的其他组织以及所有公民个人，均可成为破产的主体。笔者赞同第三种观点。原因如下：第一，采用一般破产主义是破产法律制度发展的基本规律和不可抗拒的国际趋势。商人破产主义是一种古老的立法原则，随着时间的推移，这种立法原则越来越不适应时代发展的需要。原来采用商人破产主义的少数国家，如意大利、法国等，现在已通过修订破产法，纷纷改而采用一般破产主义。可以说，采用一般破产主义已经成为世界上尽大多数国家采用的通例[6]（P 39）。处在这个时代背景的我国破产立法没有理由不顺应这个发展趋势。第二，选择一般破产主义是实行我国对外开放政策的必然结果。随着我国加进世界贸易组织，跨国破产以及涉外破产题目日益变得突出，假如我国依然恪守企业法人破产主义或者排斥个人成为破产主体的立法体例，则势必造成破产司法上的诸多冲突以及难以解决的困难。比如，假如我们不承认个人可以破产，那么，对外国个人在中国从事生产经营或其他民事活动能否被宣告破产，以及我国公民在外国被宣告破产后在中国将产生何种法律效果，则必然会造成处理上的僵局。第三，实行一般破产主义也是完善和健全我国市场经济法律体系的迫切需要。市场经济就其本质而言乃是法治经济，它的健康发展必然需要一个健全的法律体系与之相配合。在此法律体系的巨大网络中，破产法无疑是一个极为重要的组成部分。假如破产法仅仅适用于一定范围内的市场主体，那么，整个市场经济法律体系就不能说是健全的。这种法律体系上的残缺性势必影响市场经济机制的正常发育和运转。第四，实行一般破产主义也是实现同等原则和公平理念的需要。市场经济是对身份社会与等级、特权社会的一种否定，它自然地呼唤同等、公平、一视同仁等价值观念和社会理念。破产法对市场经济的各个主体便起着一种同等的保障和调节作用。任何市场经济的主体，无论它是否为法人组织，也无论它是否具有经营性质，只要它使用信用机制参与市场进行民事或经济活动，它就应当受到破产法的制约和保护。破产法是一柄双刃剑，它既对市场主体起着无情的淘汰作用，又对市场主体发挥着有力的保障功能。它既有清算的功能，又有免责的性能。破产法对债务人而言，是一种体现人性主义的公平救济法和债务宽免法；对债权人而言，破产法则是一种同等求偿的法律保证。第五，实行一般破产主义，也是弥补民事执行制度不足的需要。民事执行中较多地存在着“执行难”的现象。这个现象的成因当然是多方面的，但是有一个不可忽视的原因便是破产机制的缺乏。对企业法人而言，因支付不能而造成的“执行难”固然可以通过破产程序化而解之。但是，对公民个人因无力清偿到期债务而造成的“执行难”又如何化解呢？从理论上说，假如没有破产法可以适用，那就永远解决不了这种“执行难”现象。“执行难”现象的长期存在，一方面会导致市场秩序的呆滞，另一方面，又会致使所谓“父债子还”的传统习性沿袭下往。而这种习性在市场经济的条件和背景下，是极不利于市场主体的重新振作、东山再起的。此外，对于个人债务的强制执行，也会由于没有破产法的运用而导致债权人之间在清偿上的不公平。第六，实行一般破产主义，也是为了适应消费者破产的需要。对消费者的法律保护需要形成一个法律制度上的体系，破产法无疑是这个体系中的重要一环。由于，消费者参与民事活动也可能导致不能清偿到期债务的题目，例如消费借贷逾期不还、租赁用度逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，假如运用民事诉讼制度和民事强制执行制度无法化解，则产生了运用破产机制予以彻底解决的必要。这对消费者是一个极其有力的保护。总之，实行一般破产主义，将所有的民事主体和经济主体均纳于破产法的调整范围之内，这既是实现民商事、经济法律主体和破产法律主体同一化的需要，又是实行同国际接轨、完善市场经济法律体系的需要。我们应当果断地确立一般破产主义，扩大破产法的适用范围。