假行政行为(2)
2016-01-11 01:05
导读：第一，不具备行政权能的行为。权能不同于权限。权能指的是权利能力，往往与组织的成立同时产生，决定着行为的性质，即是行政行为还是非行政行为。
第一，不具备行政权能的行为。权能不同于权限。权能指的是权利能力，往往与组织的成立同时产生，决定着行为的性质，即是行政行为还是非行政行为。权限则是指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予，决定着行为的正当性。在我国，行政权一般属于行政机关，企事业单位原则上不具有行政权能，个人更不具有行政权能。因此，不具有行政权能的组织或个人实施的强制性行为，或者假冒行政机关及其公务员所作的行为，「[8]据《中国商报》1997年10月17日报道，北京明日公司假冒国家珠宝玉石质量检测中心，伪造宝石检测报告2000份。」都是假行政行为。
第二，没有运用行政权的行为。行政权的享有者即行政机关和其他组织，没有运用行政权，而基于其他权利所作的行为，不是行政行为。尽管当代部分大陆法系行政法学者以为，行政机关和国有企事业单位所作的民事法律行为属于行政私法行为，但并未得到立法和判例的普遍承认。这种权利和行政权同一于同一机关和组织所作的行为，如行政机关因建造办公楼所作的征地、拆迁行为，在主体上就具有行政行为的假象，是一种假行政行为。
第三，不存在行政法律效果的行为。拥有行政权的行政主体运用行政权所作的行为，假如并没有设定、变更或消灭，以及确认和证实相对人的权利义务，也不是行政行为。例如，在现有行政行为的基础上，行政主体运用行政权所作的第二次行为，假如没有新的法律效果，就不属于行政行为。「[9]前引[印]赛夫书，第80页；翁岳生：《行政法与法治国家》，台湾省详新印刷公司，1979年版，第16－17页。」行政主体运用行政权所作的事实行为，也不是行政行为。但是，它们都具有行政行为的假象，是假行政行为。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 第四，不存在表示行为的主观意志。行政行为是行政主体的一种意思表示。行政主体只要将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，并且使相对人知悉，才能构成一个行政行为。假如行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知相对人，就应视为行政行为不存在。「[10]参见《日本行政法》，吴徽译，载《行政法学研究》，1993年第3期；张载宇：《行政法要论》，汉林出版社，1977年版，第354页；前引胡建淼书，第210页。」
三、假行政行为与违法行政行为
假行政行为不同于违法行政行为。假行政行为不是行政权的作用，不是行政行为。对假行政行为，任何人都没有表示尊重和承认的义务。依通说，假行政行为也不能作为行政诉讼的标的，「[11]参见[日]室井力：《日本现代行政法》，吴徽译，
中国政法大学出版社，1995年版，第124页；翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾省月旦出版社有限公司，1997年版，第24页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第209页。」而应作为民事诉讼的标的。但是，王名扬教授以为，假行政行为在法国可以成为行政诉讼的标的。他说：“对于不存在的行为，当事人可以不提起诉讼而不遵守，也可以在任何时候向任何法院（行政法院或普通法院──本文作者）主张其无效，不受起诉时间的限制。普通法院有权审查这类行为的正当性。行政法院任何时候可以在越权之诉中宣告这类行为无效，不受撤销时间的限制。不存在的行为，和一般的违法行为不一样，不由于时间的经过而成为不受直接攻击的行为。”「[12]前引王名扬书，第166页。」
违法行政行为是一种具备行政行为的成立要件，但不具备行政行为的正当要件的行为。违法行政行为尽管是违法的，但与正当行政行为一样，具备了行政行为的成立要件，是一种行政行为。受民法学上民事法律行为界定的，姜明安教授曾主张将正当性作为行政行为的界定标准之一，以为行政机关“超越职权的行为不是行政行为”，“行政机关的违法行为不具有法律效力，不是我们所研究的行政行为”。「[13]姜明安：《行政法和行政诉讼》，中国卓越出版公司，1990年版，第236页。」对这一主张，我国和实务界并未接受和认同，姜明安教授本人在后来的论著中也并未再予坚持。他在1997年主编和出版的《行政法和行政诉讼法》中指出：行政行为并不意味着正当行为或行政主体在职权范围内作出的行为，行政违法侵权行为和越权行为同样都是行政行为，在依法撤销前“该行为不仅仍应视为‘行政行为’，而且还应该视之为有效的行政行为”。「[14][14]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等出版社，1997年版，第58页。」实际上，国内外行政法学的通说，是把行政行为作为正当行政行为和违法行政行为的上位属概念。一个行为只要具备了行政行为的成立要件就属于行政行为，不论该行为是否具备正当要件。尽管行政行为不具备正当要件即违法，在违法行政行为被依法消灭以前，不仅相对人应受其拘束，而且对任何国家机关、社会组织和个人都具有公定力。正由于这样，才需要行政复议和行政诉讼机制来审查行政行为的正当性，并解除违法行政行为的法律效力。假如将行政行为与正当行政行为等同，那么也就不需要行政复议和行政诉讼了。
