普通医生拿回扣是否构成犯罪(2)
2016-01-30 01:21
导读：二、普通医生应为受贿罪主体的理由 不丢脸出，以上三种观点的主要分歧在于对“公务”的认定标准不同，对“公务”的不同理解导致不同的结论，公司
二、普通医生应为受贿罪主体的理由
不丢脸出，以上三种观点的主要分歧在于对“公务”的认定标准不同，对“公务”的不同理解导致不同的结论，公司、企业职员受贿说也是建立在否定说关于公务的认定的基础上的。笔者以为假如按照第一种观点普通医生开处方拿回扣不是从事公务，那么担任行政职务的医生开处方拿回扣同样也不是从事公务，由于担任行政职务的医生并不是利用其担任的行政职务上的便利而收受回扣的，根据我国刑法假如没有利用职务上的便利是不构成受贿罪的，因此第一种观点在逻辑上存在题目。而第三种观点中所称的“其他单位”涵义过于广泛，其到底是指“其他非国有单位”还是指“其他所有单位” 仍存在争议，有待相关立法或司法解释予以明确。
笔者以为应该辩证的来看待医生的处方权，其兼有公务和技术服务活动的双重属性，将此割舍开来的任何一种观点都有失偏颇。
1、医生的处方行为属于从事公务
所谓公务，《现代汉语词典》中解释为“关于国家或集体的事务”，一般以为从事公务是指从事组织、领导、监视、检查、执行治理性的公共事务的活动，刑法意义上的“公务”，具有以下三个特征：
（1）权力性。公务总是和一定的权力、职务相联系，是一种行使国家或公共权力的活动，没有公共权力性的活动不是公务。处方权是国家法律赋予医生的，针对不特定的广大人民群众的公共卫生健康的诊断、治疗权，是一种法定的权力。国家对公共卫生事务的治理主要是通过医生的处方权来具体实现，因此医生的处方行为具有“公务行为”所要求的权力性。
（2）治理性。公务行为必须表现为组织、领导、监视和治理性质的活动，不是具体的劳务、服务和技术活动。假如行为人从事的不是治理性的活动，则不能视为国家工作职员。医生开处方既具有技术性，同时也具有治理性。医生的处方行为对医院的药品销售具有决定
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（3）职能性。公务活动一般是由具有一定职务的工作职员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权和职责的同一。包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监视权、调查权、处置权、办理权等等。其一切权力都直接、间接来自于国家，即表现为公共权力的直接运用。公务活动表现为职能性的治理活动。医生的处方权是一种法定的权力，这种权力的取得必须经过医院严格的审批程序，只有取得医师执照的医生才能具有。国有医院作为公益性的国有事业单位，其医生代表医院开具处方，医院对医生的处方行为所造成的后果必须承担法律责任，因此医生的处方行为是一种典型的职务行为，具有公务活动所要求的职能性。
2、医生收受回扣构成犯罪的法律依据
我国《执业医师法》第27条规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财务或者牟取其他不正当利益。该法第37条第10项规定，实施上述行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。可见，从立法机关的立法本意来看，医生的医疗行为属于职务行为，利用职务行为索要贿赂的，构成贿赂犯罪。固然《执业医师法》和《刑法》是两部性质完全不同的法律，前者是对执业医师进行治理的行政法，不能直接作为定罪依据，但是在法制同一的大条件下，这两部法律的基本精神之间至少不能互相冲突。因此，过于孤立地夸大刑法中的犯罪规定，而不考虑其他法律的内容，是不符正当制的基本原则的。
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综上所述，对于国有医院的普通医生开处方收受回扣的行为应该认定为受贿罪，而且在过往的司法实践中我们也是一直将这种行为作为犯罪处理的。固然随着社会的发展，医生的处方行为越来越趋向社会性，但是我们必须同时熟悉到“公务”的含义随着
政治经济体制改革也在发生变化。随着政府权力的下放，很多社会组织承担起了一定的社会治理职能，公务行为逐渐分化为政府行政治理、市场经济治理和社会公共治理三部分。比如说很多社会治理组织的工作职员的行为与现在的公务员行为相距甚远，其已不再具有完全的“行政性”，而更突出的是其“服务性”。因此在判定医生的处方行为时，不应生搬硬套简单的将其看成是一种技术性、服务性或者劳务性的行为，而应该综合考虑各方面的因素后进行认定。比如说现在的国有企业治理职员，其行为更多的是一种市场经营行为，也无多少公务性可言，但是司法实践中对他们收受回扣仍按受贿罪处理。近日受到社会高度关注的邯郸农行金库失窃案中，两名主犯任晓峰和马向景作为金库保管员，固然他们从事的工作从本质上讲是一种劳务，但是考虑到其工作职责的重要性和犯罪行为的社会危害性，法院仍然将两人认定为国有银行中从事公务的职员。
