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普通医生拿回扣是否构成犯罪

2016-01-30 01:21 医生开处方拿回扣非常普遍，是公然的秘密，社会危害性是不问可知的，由于我国法律规定不明确，导致对这类行为查处不力，非常混乱，有的地方认定为受贿罪予以处罚，有的地方则不以为是犯罪而只作行政处罚。比如2006年1月27日，河北省顺平县法院对该县医生集体收受药品回扣案作出一审判决，包括内二科正副主任在内的六名医生被判犯有受贿罪，同时顺平县法院认定本案中的四名药品倾销职员均构成行贿罪。又如2004年浙江瑞安市***查出了瑞安市人民医院56名医生收取了110万元药品回扣，最后只对几个担任行政职务的医生定罪判刑，尽大多数的医生只受到了行政处罚。现实中，尽管很多地方查出了不少医生回扣题目，但真正能受到法律制裁的只有部分担任领导职务的医生，对于没有领导职务的普通医生由于主体身份题目，处理不一。
一、普通医生是否为受贿罪主体的三种基本观点
在刑法学界，对于国有医院的普通医生开具处方收受回扣的行为是否构成受贿罪，国有医院的普通医生是否属于我国刑法第93条规定的国家工作职员存在争议，回纳起来有三种观点：
（一）否定普通医生为受贿罪主体的观点
普通医生受贿在我国刑法中没有明确规定，并且普通医生不属于刑法意义上的“从事公务”的国家工作职员，因而不能够成为受贿罪的主体。理由如下：
1、我国刑法第九十三条第二款规定，国有事业单位中“从事公务”的职员才是国家工作职员。刑法意义上的“从事公务”是指从事组织、领导、监视、治理国家公共事务的活动。公务活动的本质是一种治理活动，具有国家权力性和治理性。医生的处方权只是其从事业务活动的一种资格，就如同教师持有教师证一样，处方行为其本身是一种技术、服务性质的活动，不具有权力性和治理性。因此普通医生开处方不是“从事公务”，不属于刑法意义上的国家工作职员，不能成为受贿罪的主体。但是假如是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的职员实施了收受回扣的行为，则当然构成受贿罪。
2、法无明文规定不为罪，普通医生开处方收回扣是否构成受贿罪应当遵循罪刑法定原则。不可否认，利用处方权收受回扣的行为有较大的社会危害性，但是定罪不能只看行为的社会危害性。假如法律没有规定和规定不明，社会危害性再大也不能定罪。只能通过新的立法或司法解释来解决争议，在没有相关的法律出台前只能依照行政法律法规进行处理。
（二）肯定普通医生为受贿罪主体的观点
肯定说以为，处方权是医院药品治理权的延伸，医生的处方行为对国有医院的药品销售和法律责任有直接的影响，属于“从事公务”。有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作职员，其在开处方过程中收受回扣，符合我国刑法第385条的规定，构成受贿罪。其理由如下：
1、处方权是医院药品治理权的延伸。国有医院对药品的治理包括：采购、保管、销售等环节，其中销售环节包括处方开药、药房配药、病人用药。而药房是根据处方销售药品，因此对药品销售起决定作用的是医生的处方。
2、处方行为虽是一种技术性活动，但同时也具有治理性。医生诊断病情后，根据处方权，有权在不同类型的药品中进行选择，并决定用药量的多少，进而影响医院药品销售和治理，因此具有一定的治理性。
3、从法律责任上看，国有医院对医生的处方行为所造成的后果承担法律责任，医生代表国有医院开具处方，既是医生的专业技术活动，也是一种职务行为，因此属于“从事公务”。
（三）以为普通医生收受回扣构成非国家工作职员受贿罪的观点
此说以为，固然国有医疗卫生部分是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作职员都是国家工作职员，象那些无任何行政职务的普通医师，由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作职员的规定，不能成为受贿罪的主体。新出台刑法修正案（六）及相关司法解释将原刑法第163条规定的公司、企业职员受贿罪的主体由“公司、企业的工作职员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作职员”，我国目前的国有医院并不是完全由财政拨款，一般都是自负盈亏，其运作近似于企业。因此，对于普通医生利用手中的处方权收受回扣的行为，应当以公司、企业职员受贿罪定罪处罚。