探讨完善我国董事忠实义务制度的立法建议(2)
2016-03-23 01:08
导读：忠实义务与留意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，留意义务中宽免董事责任的规定确保董事
忠实义务与留意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，留意义务中宽免董事责任的规定确保董事不过分守旧，适当从事风险项目，适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和标准：(1)前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分表露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证实交易公正性的义务。(2)前者的标准往往是一致的；后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识。(3)内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者；后者要求董事尽到充分的善良治理人义务。(4)前者无宽免董事责任的规定；后者为鼓励董事进行公道风险运作，规定董事对判定上的错误免责。(5)违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任；违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者以为两者在举证责任、发展趋势[5]、义务指向[6]等方面有所不同。
二、我国董事忠实义务立法评价
《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。
（一）关于董事忠实义务的积极性规定
完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“左右开弓”，正面指导与反面督促结合，最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加至公司、股东监视董事的难度。积极性规定应包括：(1)积极稳妥决策，指导公司，有效监视最高治理层，正确及时向股东通报、解释公司重要行动，公然法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等；(2)对自我交易中董事的利害关系的表露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公然自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公然其与公司所签订的服务合同的义务等。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） （二）关于董事忠实义务的消极性规定
第一，忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。
又如，未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。
再如，滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收进，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加以规制。
第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》第63条、第123条第2款外，立法未规定违反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为[7]等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转。
第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等题目。董事会股东会常被利害关系董事（如大股东）所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需要，由于市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事，不利于监视制约董事的职务行为。
