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贸易秘密法律保护中的几个题目

2016-03-24 01:08 一、贸易秘密的认定我国的反不正当竞争法及刑法均规定，贸易秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该规定揭示了贸易秘密的构成要件：1、非公然性。即贸易秘密信息必须是不为公众普遍知悉或者轻易获得的；2、贸易价值性。即能为权利人带来经济利益、具有实用性。也就是说贸易秘密必须是能够进步商品的市场竞争力或市场占有率并因此而使权利人获益的信息；3、秘密治理性。即权利人对贸易秘密采取了公道的保密措施，如订立保密协议、建立保密制度等。这是对权利人的义务性要求，由于贸易秘密是靠保密维持的一种专有权，其保护的期限与效力取决于权利人能保密多久。一但因权利人保密措施不当而使秘密泄露，则任何人都有权自由利用。明确构成要件是认定贸易秘密的条件和基础，但由于贸易秘密所涉及的范围相当广泛、且是以权利人通过保密的方式拥有的信息，因此其认定比较困难，轻易在执法和司法中产生模糊熟悉而导致裁判错误，致使贸易秘密的法律保护不力。笔者以为以下两个题目对贸易秘密的正确认定尤为重要。（一）贸易秘密的非公然性题目。贸易秘密是一种智力劳动成果，在这一点上与专利等其他知识产权相同。因此非公然性实际上是要求体现在贸易秘密中的智力劳动部分未公然，但应看到智力劳动部分并不必然是贸易秘密的全部组成。按照一定的标准或方式可以将贸易秘密的内容做不同的划分或排列，智力劳动成果并非是一定条件下贸易秘密各组成部分内容的简单相加或排列，而是对各组成部分内容进行一定创造性整合的结果。例如有人将列车上提供的一次性消费口杯与该次列车的相关时刻表结合在一起） 即将时刻表印制在口杯上 ，方便了乘客换乘车次并因此而获国家专利。这一智力成果既非口杯也非时刻表，而是二者的创造性整合。因此应以为，只要创造性整合内容未公然即可满足非公然性要求，至于不体现创造性整合的贸易秘密各组成部分内容是否公然并不非公然性的成立。据此，可将贸易秘密的非公然性表现形式概括为以下三种：第一，贸易秘密的各组成部分内容均体现一定的智力劳动成果而未公然；第二，组成贸易秘密的部分内容均已公然，但体现智力劳动成果部分的内容未公然；第三，组成贸易秘密的各部分内容已公然，但体现智力劳动成果的有机整合未公然。应当明确一点，假如体现在贸易秘密中智力劳动成果部分的内容也是可分的，只要其关键或核心部分的内容未公然，即使其他部分内容已公然，但这种公然并不必然使公众知悉或很轻易知悉其关键或核心部分的内容，也应视为贸易秘密未公然。这实际上应为贸易秘密非公然性的特殊表现形式。（二）贸易秘密认定中的鉴定题目。贸易价值是贸易秘密的实质属性，不具有贸易价值的信息不能成为贸易秘密。在侵犯贸易秘密案件处理中往往涉及技术信息的鉴定题目。一般而言，只要专家们的鉴定结论表明某技术信息与同类或同档次水平的实用技术相比具有一定程度的进步性或先进性，司法机关就可以确定其具有贸易价值。但是应明确，技术信息是否具有贸易价值，关键在于其能否使权利人商品在市场竞争中处于相对上风，并因此上风而使权利人获益。尽管具有进步性或先进性的实用技术能进步商品竞争力而使权利人获益，但先进性或进步性并不是证实技术信息有贸易价值的唯一手段或途径。实际上，利权人因技术信息获益的事实、行为人因侵犯技术信息而获益的事实及权利人因技术信息被侵犯而受损的事实等均可以证实技术信息具有贸易价值。因此，在可能因先进性较小或过于微小而专家作出技术信息不具有进步性的鉴定，或者对是否有进步性专家意见严重分歧的情况下，司法机关应结合其它事实或证据综合判定确定该技术信息是否具有贸易价值，而不能只依据鉴定结论简单确定。另外，在某些情况下某技术信息不仅没有进步性或先进性甚至有缺陷，但却与众不同）即具有新奇性* 并因此而使权利人获益，那么司法机关也应肯定其贸易价值性。二、贸易秘密的价值和损失评估对贸易秘密的价值和损失进行评估的目的在于解决其价值与损失的量化题目，以便确定侵犯行为人所应承担的责任。由于贸易秘密的价值及损失构成中存在诸多不确定因素，要做到正确具体的量化十分困难，因而是司法实践面临的困难和复杂题目。一般以为，贸易秘密的价值越大，侵犯行为造成的损失也就越大；只有明确了贸易秘密的价值，才能在此基础上进而熟悉和明确侵犯贸易秘密行为的具体危害性及其造成的损失；贸易秘密是一种无形资产，因此其价值和损失只能通过评估才能相对量化。同时还应明确，贸易秘密损失的大小不仅到侵犯行为人对反不正当竞争法所规定的民事责任和经济处罚的行政责任的具体承担，也直接决定了侵犯行为是否构成犯罪及行为人相关刑事责任的承担题目。笔者以为，贸易秘密的价值由本钱价和市场潜伏价值两部分构成。本钱价是指权利人研制、开发或购买（ 购买所有权或使用权） 贸易秘密的本钱。市场潜伏价值主要是指根据权利人使用贸易秘密的现实情况及市场预期获利情况综合后的估算价值。在技术、信息高度发达、竞争日趋激烈的今天，市场风险莫测，对贸易秘密市场潜伏价值的评估不可能做到证据确实、充分、量化正确无误。因此所谓的评估必然具有盖然性，那么法律对评估的最高要求也只能以最为公道的评估或最接近真实的评估为限，但要做到这一点相当不易。另外，在贸易秘密的本钱中，购买本钱相对确定，可以以为不需要评估。但权利人研发本钱的大小可因治理、职员素质、工作效率及资金等情况而不同，甚至差别较大，因此也可能涉及评估题目。相比较而言，贸易秘密的损失评估比价值评估更加困难。这是由于贸易秘密的价值、侵权行为人的生产能力及其使用贸易秘密所获利益、权利人因贸易秘密被侵犯而遭受的损失等，均是损失评估必须考虑的因素，而这些因素均具程度不等的不确定性，导致损失评估的困难和复杂。此外，对司法机关来讲还表现在评估涉及、经营与治理、市场等诸多方面的专业知识，从一定意义上讲评估比鉴定更加困难和复杂，因此评估题目显然不能由法官在审判庭上直接处理解决。从我国实际看，贸易秘密价值与损失的评估主要由隶属于政府部分的无形资产评估机构负责，但却产生以下弊端，第一，体现了行政对司法的干涉；第二，由于评估过程缺少司法制约以致评估结果的随意性在所难免。事实上司法机关只把评估结果作为一种因素，加之评估本身的盖然性，因此导致裁判结果往往有利于侵权行为人，而不利于权利人正当权益的维护，不利于贸易秘密的法律保护。为避免上述弊端，解决评估困难，有效地保护贸易秘密，笔者建议：第一，以法明确规定贸易秘密价值与损失评估只能是最为公道或最接近真实的评估，而不是证据确实、充分，评估正确无误。第二，吸收或引进相关专业人士，成立司法机关的评估机构并依法规定相关评估操纵规范，保证侵犯贸易秘密案件的正确处理。三、侵犯贸易秘密的法律责任题目侵犯贸易秘密的行为，不仅侵犯了权利人的智力成果权，也严重扰乱和破坏了公平竞争的市场秩序，妨害了我国市场经济的法制化运行乃至法治国家的建设。既使不构成犯罪的侵犯贸易秘密行为，其危害性也比一般民事侵权行为大的多。因此我国反不正当竞争法及刑法从不同层面规定了侵犯贸易秘密行为相应承担的法律责任无疑是必要的，这些规定也与世界贸易组织， 的《与贸易有关的知识产权协议》 的要求基本相符。但法律保护不力的现象亦反映了现行法律责任规定与侵犯贸易秘密行为的严重危害性存在一定程度的不相适应，因此应通过修改法律加重处罚力度，以有效地保护贸易秘密。《反不正当竞争法》第！" 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以的，赔偿额为侵害人在侵害期间因侵权所获得的利润，？？”。那么，假如行为人在侵犯贸易秘密期间因侵权所获得的利润也难以计算的话，依上述规定将没有办法进行赔偿。事实上行为人为逃避法律制裁，往往采取生产经营不做帐或做假帐、隐蔽生产场所、及时转移相关资产等种种恶劣手段，使得查清其违法所得十分困难、甚至不可能。这种情况下，司法裁判往往只能从形式上要求行为人停止侵犯，所确定的赔偿额也往往与行为人非法所得相往甚远，有利可图的行为人是不会停止再次侵犯的。另外，《反不正当竞争法》第！1条规定的监视检查部分对侵犯贸易秘密行为“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，亦显得处罚过轻，不足以惩戒侵犯行为，且没有与刑事保护相衔接的规定即“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在这里笔者主要围绕侵犯贸易秘密行为所应承担的赔偿责任，提出对《反不正当竞争法》的如下修改设想：1、确立针对侵犯贸易秘密行为的惩罚性赔偿责任。在权利人的损失或行为人的违法所得经评估机构评估也难以确定或计算并经司法机关依法认定的情况下，适用惩罚性赔偿责任确定赔偿额。惩罚性赔偿的标难可以贸易秘密的价值为基数，按一定的比例关系公道确定。需要说明的是，作为基数的价值应包括相对确定的贸易秘密的本钱价以及具有盖然性的评估价两种，应以哪种价值为基数、按何种比例关系确定惩罚赔偿应由立法机关调研后具体规定。2、赋予权利人在特定条件下选择惩罚性赔偿的权利。所谓特定条件是指在依第20 条所确定的赔偿额明显低于或可能低于公道的惩罚性赔偿的情况。由于损失评估的盖然性，依第20 条所确定的赔偿可能不足以弥补权利人的实际损失。赋予权利人赔偿方式选择权，不仅有利于维护其正当权益，也可有机协调两种赔偿方式之间的冲突。从我国《刑法》第219 条的规定看，侵犯贸易秘密犯罪的最高刑期仅为七年有期徒刑，与危害越来越大，作案手段越来越恶劣的侵犯贸易秘密的犯罪行为不相适应。因此建议将《刑法》第！$2 条第一款修改为：有下列侵犯贸易秘密行为之一，给贸易秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成巨大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。随着市场竞争的日趋激烈，很多国家对贸易秘密的法律保护越来越重视，对侵犯贸易秘密行为的惩罚也越来越严厉。妥善解决我国处理侵犯贸易秘密案件中的司法困难、强化贸易秘密的法律保护力度、重办侵犯贸易秘密的犯罪，不仅有利于营造我国公平竞争的市场环境，也有利于鼓励企业技术创新、进步经营治理水平。同时还应看到，随着我国加进wto步伐的加快，切实有效地保护贸易秘密对于履行国际条约义务，吸引国外技术也具有重要意义。