中国土地承包经营权设立登记评析(2)
2016-04-30 01:04
导读：首先，根据肇始于罗马法的物权法定原则，属于大陆法系传统的国家大多以为物权的种类和内容只能由法律规定和创设。(注：中国法也深受大陆法系传统
首先，根据肇始于罗马法的物权法定原则，属于大陆法系传统的国家大多以为物权的种类和内容只能由法律规定和创设。(注：中国法也深受大陆法系传统的影响。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”)而此处所谓的“法律”应作狭义理解。按主流观点的熟悉，规定和创设物权之“法”仅指宪法上所定的法律，主要是指由全国人大及常委会制定的民事物权法和其他规定物权的法律，并不包括行政性法规、地方性法规和规章
[3]，更不包括司法解释和习惯法。在《物权法》颁行之前，虽说《土地承包法》也是全国人大常委会制定法，但《土地承包法》主要是一部规范土地承包合同的法律，基本上属于债权法的范畴，其中并未明确土地承包经营权为物权性质；而且，在《物权法》颁行之前，也没有任何其它制定法明确土地承包经营权的物权性质，以至于学术界长期存在土地承包经营权的性质之争。(注：土地承包经营权性质之争主要有两大对立的学说：物权说与债权说。(参见：王利明农村土地承包经营权的若干题目探讨[J]
中国人民大学学报，2001(6)：12))直至新近颁行的《物权法》才使争议尘埃落定，首次将土地承包经营权明确定性为用益物权。由于登记是物权变动的公示方式之一，因此，《法释[2005]6号》文件以为登记是土地承包经营权设立的对抗要件，其隐含的条件是已将土地承包经营权视为物权；这意味着在尚无法律规定的情况下，最高人民法院就通过司法解释来创设了一项物权。至少在大陆法系传统的国家，法官或法院只能司法而不能造法(立法至上主义)，中国也不例外；若最高人民法院以为其司法解释也属于狭义的法律，则明显有越俎代庖、背离物权法定原则之嫌，其所创之规则并不具备足够的正当性。
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现 代 法 学 聂 佳：中国土地承包经营权设立登记评析其次，《物权法》第127条对土地承包经营权设立登记的表述与第129条对土地承包经营权互换、转让登记的表述截然不同。前者并无“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，后者则有此明确的表述。假如说土地承包经营权设立的登记也采用的是登记对抗主义，那么，《物权法》第127条就没有理由省略“未经登记，不得对抗善意第三人”而采用与第129条完全不同的表述；甚至这两个条文与第128条一起完全可以合并为一个简洁明了、没有歧义的条文，不必区分设立登记与互换、转让登记而一并称之为土地承包经营权的变动(泛指产生、变更和消灭)登记即可。
第三，在土地承包经营权的设立过程中根本不可能产生正当的对抗对象。以为承包地可能出现“一女二嫁”的题目纯粹是一种理论的想象；在土地承包实践中，基本上不可能出现发包方就同一土地签订两个承包合同的情形；即使出现了两个承包合同，充其量也只有一个承包合同为有效合同。这是由于，根据《土地承包法》第二章第二节所规定的家庭承包的原则和程序，在签订承包合同之前，发包方必须事先公布本村民委员会、村民小组或农村集体经济组织(以下简称组织)的承包方案，然后再召开本组织成员的村民会议来讨论并通过承包方案；对少数不宜采用家庭承包方式承包的“四荒”土地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)，则应依法进行招标、拍卖或公然协商来确定适格的承包人。除非所有参与讨论承包方案、招标、拍卖、公然协商的村民都对同一块承包地上竟有两个以上承包人的异常视而不见，或发包方违反法定程序进行“暗箱”操纵，否则，决不可能在同一块承包地上产生两个相互之间能进行正当对抗的承包方。显然，参与承包合同签订过程的所有村民都对“一女二嫁”题目视而不见的这种情况出现的概率几乎趋近于零，完全可以忽略不计。至于发包方采用“暗箱”操纵导致同一块承包地上出现两个承包方的情况，因其中至少有一个承包合同违反了《土地承包法》第二章第二节的强行性规定，该合同应被认定为无效合同，即使已登记也得依法涂销登记，(注：涂销登记本指当不动产物权发生法定或约定的消灭事由时，由不动产登记机关将该不动产物权的效力完全消灭的登记。但中国的法律一般将其称为注销登记；特别地，深圳市的地方立法称之为撤销核准登记，珠海市的地方立法除规定有注销登记外，还另有类似的撤销全部或部分登记事项的规定。(参见：李昊，等.不动产登记程序的制度建构[M].北京：中国法制出版社，2006：360.))凭无效合同进行登记的承包方终极并不能获得土地承包经营权。既然在同一块承包地之上不可能同时存在两个有效的承包合同，无效承包合同的承包方并没有资格向有效承包合同的承包方提出对抗的权利主张，那么，在土地承包经营权的主体题目上也就不可能出现适格的第三人，没有适格的第三人即不存在所谓对抗的对象。
