中国土地承包经营权设立登记评析(3)
2016-04-30 01:04
导读：第四，按文***释，《物权法》第127条所称的登记应为政府的单方义务，无论承包方是否要求、申请，政府都“应当”向承包方发证并登记造册；而《物权法
第四，按文***释，《物权法》第127条所称的登记应为政府的单方义务，无论承包方是否要求、申请，政府都“应当”向承包方发证并登记造册；而《物权法》第129条所称的登记，其条件是当事人率先履行申请的义务；若当事人自己未申请，则政府并无主动登记的义务。这是由于，一方面，承包地作为中国农民的安身立命之本，既是他们生活的主要来源又是惟一的福利保障，其初始分配遵循的是均匀分配原则；为了实现“耕者有其田”、使每一个中国农户都能获得一项客体面积按人口均分的土地承包经营权，只有政府主动承担起发证、登记、确权的职责，才能确保均匀分配原则的落实或承包地初始分配的结果公平；另一方面，土地登记本来也是政府自己进行地政地籍治理时的一项重要工作内容。(注：地籍治理是土地行政治理的基础工作，主要包括土地调查、土地登记、土地统计、土地分等定级、地籍档案治理等。(参见：丘金峰.房地产法辞典[M].北京：法律出版社，1992：91.))土地承包经营权的设立本质上是对受政府管制的财产权即土地承包经营权的初始分配，只有政府主动进行登记才能全面把握分散在上亿个主体(农户)中的农地权利的地域分布和利用状态。而土地承包经营权的互换、转让则属于财产权的处分，依法仅取决于土地承包经营权主体的意思自治，政府不能主动干预。由于互换、转让一般只发生在同一个组织之内，承包地只能维持农用，互换、转让是否登记，都不会影响农地权利的地域分布和利用状态，政府自无必要主动参与。
第五，最高人民法院针对旧(彼)法的解释并不能自动适用于新(此)法的解释。假如说司法解释就是以法律适用中的法律为解释对象，其任务在于阐明法律的意义和内容含义
[4]，那么《法释[2005]6号》文件解释的对象只能是2003年施行的《土地承包法》，尽不可能是2007年才颁行的《物权法》。由于司法解释不能颠倒时间的逻辑顺序，预先对尚未颁布的法律进行解释。毫无疑问，判定土地承包经营权变动的效力，首先应当适用的是《物权法》而不是《土地承包法》。既是适用《物权法》，那么，即使不往追问司法解释的内容是否妥当，原先针对《土地承包法》的司法解释，即登记为土地承包经营权设立的对抗要件，也不能直接用来解释新的《物权法》第127条第2款。除非针对《物权法》再制定新的司法解释而且完全采用与《法释[2005]6号》文件相同的表述，否则，在司法实践中，将《物权法》第127条第2款所称的登记也解释为登记对抗主义实属牵强附会。
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二、土地承包经营权设立的公示方式
按照大陆法系的物权理论，物权变动应当遵循公示原则。不过，物权公示原则仅适用于因法律行为所产生的物权变动，因法律直接规定(如继续)、事实行为或取得时效而产生的物权变动，其效力则不以公示为必要
[5]。土地承包经营权作为用益物权，其设立显然属于双方法律行为(土地承包合同)所产生的物权变动，故应当适用物权变动的公示原则，以便土地承包合同当事人以外的人所察知，这是物权排他性的必然要求。而物权变动的公示无非占有、交付与物权登记两种方式。按各国物权法的通例，动产物权的变动原则上以占有、交付为公示方式(船舶、航空器、机动车等例外)，不动产物权变动则以物权登记为公示方式。中国《物权法》的规定亦是如此。那么，作为已定性为不动产用益物权之一的土地承包经营权，其设立之公示方式是否也毫无例外地遵循上述通例?
综观当今世界各国现有的不动产物权登记模式，不过乎以下三种：一种是权利登记制(登记要件主义)，为德国、瑞士、荷兰等国所采用；另一种是契约登记制(登记对抗主义)，为法国、日本、意大利等国所采用；再一种是权利交付制(托伦斯登记)，为澳大利亚、英国、加拿大等国所采用
[6]。有学者回纳这三种模式各自的特征为：权利登记制中的登记为物权变动的生效要件，其审查为实质审查，登记有公信力，强制登记，登记簿按物编制且不发权利证书；契约登记制中的登记不是物权变动的生效要件，而只是对抗第三人的要件，其审查为形式审查，登记无公信力，自由登记，登记簿按人编制且不发权利证书；托伦斯登记制中的登记由当事人自己选择是否登记，一旦登记、非经登记不发生物权变动的效力，其审查为实质审查，登记有公信力，发放(交付)土地权利证书
