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论法治国家与***之间的内在联系

2016-04-29 01:01 在学术活动中，我们经常把法与相提并论，而同时我们又习
惯于以为，法，法治和***是不同学科的对象：即法
（Jurisprudenz）研究法，政治学研究***，而且，前者（法理学）
从规范的角度，后者（政治学）从经验的角度，来研究法治国家。即
使法学家一边研究法和法治国家，一边又研究***法治国家中的意志
构成，家（社会学家）研究法和法治国家，政治学家研
究***进程，科学分工也不会因此而停止。法治国家和***在我们看
来属于完全不同的对象。这样以为是有根据的。由于任何一种政治统
治总是以法律的形式体现出来，所以，在政治权力尚未受到法治国家
规束的地方，也存在着法律秩序。而在统治尚未***化的地方，也存
在着法治国家。简言之，没有法治国家的制度，可以有法律秩序存在；
没有按照***程序制定的宪法，也可以有法治国家存在。为了从不同
学科对这两个对象进行研究，我们提出了一些经验依据，但这决不意
味着，从规范角度来看，法治国家可以离开***而存在。

　　本文将从不同的角度对法治国家与***之间的这种内在联系进行
探讨。这一内在联系既根源于法律概念自身（1），也根源于如
下事实：即实在法（positives Recht）不能从一种更高的法中获得
自身的正当性（2）。现代法律是通过保障每个公民都具有自主性而
获得正当性的，并且在此过程中，私人自主（private Autonomie）
与公共自主（？ffentliche Autonomie）互为条件（3）。这种概念
上的相互关系也在法律同等（rechtliche Gleichheit）和事实同等 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
（faktische Gleichheit）的辨证关系中体现了出来。正是这一辨证
法第一次引出了社会福利国家的法律范式，作为对自由主义法律观念
的一种回应。今天，这种辨证法又需要对***法治国家做程序主义的
理解（4）。所以，在结语部分，我将用女权主义的同等政治为例，
来具体阐明这种程序主义的法律范式（5）。

　　1　现代法律的形式属性

　　自从洛克，卢梭和康德以来，一种法的概念不但在中，而且
在西方社会的宪法实践中也逐渐形成。这一概念被以为同时说明了强
制性法律所具有的实在性和保障自由的特征。以国家制裁作为后盾的
规范，可以追溯到政治立法者的灵活决定那里，这一事实是与正当化
要求密切联系在一起的。按照正当化要求，所制定的法律应该保障所
有法人都享有同等的自主性；反之，立法的***程序应当能够满足这
一要求。这样，实在法的强制性和变易性，与提供正当性的立法模式
之间的内在关系便建立了起来。因此，从规范的角度看，法律与
***理论之间存在着的是一种概念上的内在联系，而非单单是一种历
史的偶然联系。

　　初看起来，这似乎是在玩哲学游戏。事实上，这种内在联系深深
地扎根于我们日常法律实践的条件之中。由于，在法律的有效性模式
中，国家法律实施的事实性与立法程序论证气力的正当性相互交织在
了一起，这种立法程序按照要求来说是公道的，由于它为自由提供了
基础。这一点表现为一种特殊的矛盾，而法律就是带着这样的矛盾出
现在其接受者眼前的，并希看他们服从。这就是说，法律让接受者自
己往确定，是把规范仅仅当作对其行为活动的实际限制，并认真对待
犯法可能会导致的各种结果；还是积极遵遵法律，并且是出于对具有
正当性的公共意志形成结果的尊重。康德早就用他的“正当性”
（Legalit？t）概念夸大了这两个环节之间的联系，由于没有这种联
系，便不能指看人们遵遵法律：法律规范必须具备这样的形式，即在
不同的场合能同时被看做是强制的法律和自由的法律。这种两重性就
是我们对现代法律的理解：我们以为，法律规范的有效性等同于这样
一种解释，即国家同时保障法律实施的实际有效性和法律制定的正当