中国土地承包经营权设立登记评析
2016-04-30 01:04
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摘 要：土地承包经营权
摘 要：土地承包经营权是中国特有的不动产用益物权，其设立的公示方式实际上采用了动产的公示方式。土地承包经营权的设立登记无法回进任何一种现有物权登记模式，本质上属于一种行
政治理登记。由于涉及土地承包经营权互换、转让的变更登记属于典型的物权登记，中国《物权法》中的登记概念并不具有同一性。
关键词：民事权利；土地承包经营权；登记；物权登记
Abstract：Estates of contracted land is a kind of usufruct of real property unique in China， the declaration of which， indeed， is similar to that of personal property. The registration of estates of contracted land cannot readily be classified as any sort of existing registration of real right. In essence， it belongs to administrative registration. Since the registration concerning exchange， transfer and modification of the estates of contracted land falls within the scope of registration of real right， semble the concept of registration in China’s real right law violates the logic rule.
Key Words： civil right； estates of contracted land； registration； registration of real right
一、登记不是土地承包经营权设立的对抗要件
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”通说以为，该款规定实际上对土地承包经营权采取了意思主义的物权变动模式，即土地承包经营权的设立，只需发包方与承包方达成合意即可，法律并不要求该项物权的设立以登记为要件
[1]。对此观点，学者之间并无争议，笔者也深以为然。但是，《物权法》第127条第2款还规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”其中所称的登记是否属于物权登记，在法律文本中并无现成答案。由于《物权法》第129条规定，涉及土地承包经营权流转的变更登记是互换、转让的对抗要件，(注：《物权法》第129条的表述为：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”)主流观点以为，若以此作为参照，《物权法》第127条第2款中的登记也应解释为土地承包经营权设立的对抗要件，即土地承包经营权的设立与互换、转让一样，均采用的是登记对抗主义，未经登记，不得对抗第三人
[2]。对此观点，笔者却不敢苟同。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 从表面看，以为登记是土地承包经营权设立的对抗要件，似乎并不缺乏“法律”依据。在立法上，《物权法》第127条与2003年施行的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第22条和第23条的规定基本一致，《物权法》第129条也与《土地承包法》第38条的内容大致相同。(注：《土地承包法》第22条的表述为：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”
《土地承包法》第23条的表述为：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。 颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他用度。”
《土地承包法》第38条的表述为：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”)而最高人民法院在2005年针对《土地承包法》的司法解释中，早已将登记视为土地承包经营权设立的对抗要件，虽说彼时《物权法》尚未出台。具体地讲，为解决一项土地承包经营权可能同时出现两个争议主体(以下简称“一女二嫁”)的题目，最高人民法院在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律题目的解释》(法释[2005]6号)第20条中规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，由已经依法登记的承包方取得土地承包经营权。(注：不过耐人寻味的是，这一规定与2003年12月《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律题目的若干规定(征求意见稿)》中的规定恰好相反。《征求意见稿》第6条规定，若出现发包方就同一土地订立两个以上承包合同的情形，“家庭承包的，在先成立的承包合同的承包方取得土地承包经营权”，其中并未考虑登记题目。仅规定了“其他方式承包的，已经登记并领取土地承包经营权证或者林权证等证书的承包方，取得土地承包经营权”。)同时，最高人民法院副院长黄松有在就《法释[2005]6号》文件答记者问中进一步说明：“第20条首先从权利性质方面区分，假如一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。”按照这一司法解释和权威说明，《土地承包法》第23条中的登记当然就成为土地承包经营权设立的对抗要件。由于《物权法》第127条第2款的表述基本上承袭了《土地承包法》第23条的表述，于是很轻易使人联想到，前者所称的登记也应解释为土地承包经营权设立的对抗要件。然而，以笔者浅见，不仅在《物权法》颁行之前就将土地承包经营权视为物权十分可疑，而且在《物权法》颁行之后，仍将登记解释为土地承包经营权设立的对抗要件也不无疑问。理由主要有以下几点：
