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关于约定竞业禁止的规范题目(2)

2016-05-16 01:04

　　（一）竞业禁止契约的订立

　　根据契约的一般，契约在具备下列条件的时候才能产生预期的法律效力：当事人合格、意思表示一致、内容正当、形式正当。

　　竞业禁止契约确当事人一般是雇主与雇员，雇员应当具有完全民事行为能力；雇主和雇员双方对契约内容意思表示一致；契约的内容应当不违反法律强制性规定；应当采用书面形式订立。

　　此外，假如一份竞业禁止契约能够发生预期的法律效力，那么雇主必须与雇员有某种协议（例如前面提到的劳动契约和保密契约），该协议给予了雇员某些有价值的东西，通常是贸易秘密，机密信息或者其他私人所有的信息，并且该雇员同意不表露该信息。那么，对于由于在劳动契约中约定的竞业禁止条款发生的纠纷是否属于劳动契约纠纷，这在我国法律的框架下涉及到管辖权的题目，由于竞业禁止往往涉及到（前）雇员使用了（前）雇主的贸易秘密从事了竞业的业务。对于这种情况，笔者倾向于以为，竞业禁止条款独立于但又尽对依附于劳动契约，应当尊重现有的法律安排，由仲裁部分先行对此进行仲裁。假如是在单独协议（保密协议）中约定了竞业禁止，发生纠纷不应当先经仲裁，由于根据《劳动法》16条的规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；《企业劳动争议处理条例》第二条规定了劳动争议的范围[1]，在雇员与雇主之间的劳动关系确立后再订立的保密协议不属于劳动契约的范畴，因此发生的竞业禁止纠纷也不适用劳动争议处理的程序，应当直接向法院起诉。这与国家科委规定是一致的。

　　（二）竞业禁止契约的内容题目 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）

　　一般来说一份正确书写的并且有效力的竞业禁止契约包括以下词句：限制契约适用的区域，限制契约生效的期间，写明禁止活动的范围。法院对于过度限制了雇员的公道的就业自由会倾向于认定该契约无效。弗吉尼亚对于如何判定竞业禁止条款有个“三步法”：1、从雇主的角度，限制条款对于保护雇主的某些正当利益是否必要？2、从雇员的角度，该限制是否过于苛刻，影响雇员的生存？3、从公道的公共利益的角度，该限制是否公道？[2]

　　我国对约定竞业禁止没有具体的规定，但笔者以为，在实践中应当具体把握以下几个标准：

　　1、禁止的对象：雇主不能与任何雇员约定竞业禁止条款。假如该雇员不可能在其工作中接触任何机密信息、贸易秘密等对于雇主及其竞争者有价值的信息，即使签订了竞业禁止契约也应当无效。例如通讯公司的厨师、保安、清洁职员，假如这些人接触了这些信息，从事了竞业的活动，由此产生的后果也应该由公司来承担，由于它自己没有积极主动地维护自己的技术和经营信息，也可以推断为这些信息对公司没什么价值。禁止的对象应当限定在那些在任职期间能够接触到对雇主和竞争对手有价值的贸易秘密的雇员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政治理职员、科技职员和其他相关职员。

　　2、禁止的活动。我国的法律法规上仅简单地规定：不得从事与原单位相竞争的同类业务。公司法61条规定，“自营”“为他人经营”，可以理解为董事、经理不得直接经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。假如董事、经理投资于与其所任职公司同类的营业就可能不构成竞业禁止，司法实践中也确实有这样的案例。所以竞业禁止契约中必须明确规定禁止活动的类型，否则法院就可能参照该条裁判。契约中如规定如下几项，应该以为是公道的：在一定期间内，雇员不直接或者间接为雇主的竞争对手工作，不得直接或者间接拥有、投资、经营、援助任何竞争对手并不得指使他人从事以上活动，不得引诱客户、雇员到竞争对手的竞争业务中；对于大股东，在一定期间内（为大股东期间或者在公司重大变动前后的一段期间）不但有雇员的上述义务，而且不得给竞争对手提供贷款，不得在有竞争的公司或者实体中答应使用自己的名称；但从事与本公司非竞争性业务除外。这种划分的依据是雇员和股东在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承担的义务也就多一些。