美国工程担保的历史与现状——兼论中国工程担(2)
2016-05-21 01:00
导读：为最大限度免除政府责任和保护公共利益，1935年8月24日，美国国会以米勒法案取代了赫德法案，在赫德法案的基础上增加了承包商付款保证担保。随后，
为最大限度免除政府责任和保护公共利益，1935年8月24日，美国国会以米勒法案取代了赫德法案，在赫德法案的基础上增加了承包商付款保证担保。随后，美国各州也制订了本质相同而条款略有差异的类似法案，统称为小米勒法案 (Little Miller Acts)。
施工留置权法律规定，发生留置权登记后，业主可向不动产登记机构提交一份保额为留置索赔金额100%以上的第三方保证，同时解除留置权登记。承包商付款担保提交给业主，事先在不动产登记机构登记备案，工人、供给商、分包商的留置索赔也就变成了对承包商付款担保的索赔，从而保护政府工程免受留置。
5 米勒法案的要点
米勒法案经过多次修订。上世纪末，该法案规定，联邦政府10万美元以上任何建筑或公共工程的施工、改造、维修，签约前承包商必须提交两份保证担保:
(1) 一份履约担保，保额通常为合同价的100%；
(2) 一份付款担保，保额即是由合同条款确定的可能付款的总额且不得低于履约担保的保额。
米勒法案规定，履约担保包含承包商纳税的保证，政府合同官还有权另行增加履约担保和付款保证。
上世纪，米勒法案的付款担保保护与承包商有直接合同关系的第一级分包商和供给商，以及与第一级分包商有直接合同关系的第二级分包商和供给商。
本世纪，付款担保保护向工程项目提供了劳动或材料并与承包商或一位分包商有合同关系的任何人。
米勒法案规定，付款担保的最后一步索赔程序是诉讼，这表明保证担保并非见索即付的无条件信用证；索赔人有举证责任，担保人有调查和拒付的权利，但败诉时要承担由此增加的赔款，包括律师费和利息。债权人可在一年内向工程所在地联邦地方法院提出诉讼，但与承包商无合同关系的债权人必须在最后一次工作或供料后90天内向承包商递送书面通知，附上索赔证据副本，使承包商可在诉讼发生前处理分包商拖欠事件。承包商一般也会要求分包商提交分包合同的保证担保。
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6 连带履约责任和完工保证
履约担保是保证承包商按合同条款完工。假如担保人不能保证工程完工，其赔付金额可达合同价100%而不是仅赔付承包商的违约金，因此，假如承包商不能有效履约，担保人就会立即采取果断措施，包括：
(1) 向承包商提供技术、经济、治理等支持，包括提供活动资金或银行贷款担保，使其可以正常履约。
(2) 承包商出现危机时，直接向分包商提供技术、资金、治理等支持，以免承包商失败导致工程失败。
(3) 安排业主同意的新承包商按原合同继续履约。
(4) 担保人亲身接管工程，自己承担承包商或分包商的角色，继续完成还未完成的剩余工程。
(5) 向业主支付担保的罚金总额，终止担保。
由于银行只能从事连带债务责任担保而不能从事连带履约责任担保，美国禁止银行从事工程担保业务。
7 工程担保审查
为预防担保损失，担保人不但要把握大量客户资料，还要把握各种调查公司提供的排名、信用等级、分析报告等资料，并且要对承包商进行详尽调查，全面评估其综合素质、信用状况以及盈利能力、债务承受能力、举债经营能力等指标，从而做出正确的承保决策。担保审查内容可概括为4C：Character (资格)，Capacity (能力)，Capital (财力)，Continuity (连续性)。前三个Ｃ是传统标准；"连续性"是近年引用的新标准，主要考察承包商的企业战略、企业文化、长期经营与可持续发展计划等，以免其高层职员的更替而影响其履约能力和信用。工程担保审查的部分典型资料如下：
(1) 最近3年以上经审计的财务报表和税务报表；
(2) 公司股东的个人财务报表；
(3) 银行授信额度证实，银行家的地址、电话；
(4) 组织系统图,包括主要雇员的职责和具体履历;
(5) 股权简述和公司职员接续计划的具体内容；
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(6) 现有工程，包括合同价、收益率、担保书；
(7) 已完成的工程，包括合同价、完工日期、收益率，担保书和评价结果，业主、分包商、供给商、建筑师、工程师的姓名、地址、电话及其推荐信或证实书；
