举证责任分配：一个价值衡量的方法(2)
2016-07-05 01:09
导读：无论如何，展现在我们眼前的是法律规定与现实的断裂。而当现实的行为在直觉上具有公道性的时候，我们就有必要对行政诉讼的举证责任制度和学说进行
无论如何，展现在我们眼前的是法律规定与现实的断裂。而当现实的行为在直觉上具有公道性的时候，我们就有必要对行政诉讼的举证责任制度和学说进行反思。“在一个证据规则贫乏的制度内，在一个其立法更多地代表立法者的善良规范意愿而非代表制度实践经验的国度里，我们既应承认确立被告负举证责任原则的立法例之意义，也应努力突破它显在的或潜伏的束缚。”（注：沈岿：“行政诉讼举证责任个性化研究之初步”，《中外法学》，2000年第4期。）
二、寻求举证责任分配规则的努力
鉴于制定法规定的缺陷，很多学者试图通过寻求“的”举证责任规则理论予以弥补。在
法律史上曾有“当事人地位说”（由原告举证或者由被告举证）、“待证事实分类说”（主张积极事实者负担举证义务，否认者不负担举证义务）、“法律要件分类说”（各当事人应当就对其有利的法律规范构成要件的事实举证）等学说，试图确立普适的举证责任规则，使得通过演绎推理得出具体案件应当适用的举证责任。（注：可参见叶自强：“举证责任及其分配”，《民商***丛》，第7卷，法律出版社1997年，页176-195；张卫平：“证实责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证实责任原则仍然是有必要的”。）这些学说在一定范围内符合“效用最大化”的学原理，也符合人们从生活经验中得出的正义直觉，因而是有效的。但这些学说确立的形式标准，在纷繁复杂的具体案件眼前，经常显得模棱两可，或者背离普遍公认的正义准则。从根本上讲，这种企图用一、两条规则或者几条规则来规定举证责任界线的想法，是“形式主义法学”思维方式的产物。（注：针对所谓区分权利根据规范和权利妨碍规范确定举证责任的理论，德国学者莱昂哈德讥之为“法学形而上学”。转引自张卫平：“证实责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证实责任原则仍然是有必要的”。）我国《行政诉讼法》关于举证责任的规定，明显带有同样的痕迹。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
一些学者和实务部分留意到，假如一味地要求由行政机关举证，在某些情形下将导致不公正或者不效率。于是举证责任转移在行政诉讼理论和制度层面被引进。（注：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干题目的解释》（2000年3月8日）第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证实起诉符正当定条件，但被告以为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证实其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证实因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条规定可以以为确认了举证责任转移。）证据法学者们留意到，在诉讼的对抗过程中经常发生举证责任转移的情况，有时甚至在原、被告之间往返转移。一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。（注：高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政***丛》，第1卷，法律出版社1998年，页439-443。）“举证责任题目仅仅是一个决定由谁来承担推进义务的规则”，（注：Abhor
