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浅议恶法亦法

2016-07-17 01:00 恶法亦法“的形式逻辑结构是”坏人也是人“，然而这不过是对论题看文生义的理解，没有多大意义。”恶法亦法“与”恶法非法“之争的真正意义在于：执法者是否应当执行恶法，遵法者是否应当遵守恶法？　　什么是恶法？要解决这个，必须先解决什么是法？关于什么是法，古今中外的法学家可谓众说纷纭、各有千秋，我国的以为，法是调节人们行为的规范、法由国家制定或认可、法规定了人们的权利、义务和权力、法由国家强制力保证实施[1].　　所谓恶法，指的是***的，并非不或有毛病的法律。首先应当将恶法之治与人治区分开来。恶法也是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。恶法必须表现为国家力求执行的规则，换句话说，恶法也要求在该法域“有法可依，有法必依”。没有表现为规则的政策、指示、命令，或者制定给外国人看而并不打算严格执行的“法律”，例如某些国家反***的法律，是不配称为恶法的。其次还必须把恶法与不科学或有毛病的法律区别开来。一个人可能有很多毛病，可能很愚蠢，但并不见得是一个恶人。任何法律都有毛病，要求法律没有毛病无异于放弃法治。　　恶法亦法最早可以追溯到苏格拉底的 “遵法即正义”的思想，他以为：服从法律可以感谢国家赐予的恩惠，有利于进步城邦成员的道德水平和正义意识，因而服从法律是公民的天职、责任和义务。并且他自己就以自己的行为履行了服从法律的义务，据柏拉图《申辩篇》记载，苏格拉底拒尽朋友们为他安排好的越狱计划，可以逃走而不逃走。在生命的最后一个月的时间里，他视死如回，最后平静地饮下了鸩酒，实践了他的和法律信仰[2].真正提出“恶法亦法”这一论断的人是法学派的奥斯丁，他严格区分了法律和道德，以为法的任务是法律，而不管它的道德上的善与恶[3] .　　判定一个法是善法还是恶法，存在两大题目：（1）判定的标准具有不确定性，该以什么作为判定标准可以说是自古以来就是有争议的题目。（2）判定的主体是谁的题目，实质上，即谁有权作出这种判定的题目。任何法都不是天生就有的，而是在特定的条件下产生的，有其产生、和变迁的原因和过程，也就是说，任何法，哪怕是恶法，都肯定保护了一些人的利益，得到一些人的支持，而且这些人多半是统治阶级，把握国家政权。这些人会愿意说这些所谓的“恶法”是恶法吗？　　关于判定是否恶法的标准是什么？有人提出三个标准：（1）是否多数人意志的体现，（2）是否符合大多数人的利益，（3）是否有利于生产力的发展。　　我个人的看法，多数人的意志，多数人的利益均不能作为判定是否恶法的标准，否则发生了世界性的古罗马法就会被回进恶法之列，由于它显然没有体现妇女、家子和奴隶的意志，也没有保护这些人的同等权益。同时那些歧视少数民族的法律却可能由于它们反映了多数人的意志和利益而被回进良法之列。是否有利于生产力的发展同样不能作为判定法律良恶的标准，否则希特勒的告密法和斯大林的古拉格群岛压迫法都成了良法，由于希特勒领导德国走出了危机，古拉格群岛则把本来是国家财政包袱的监狱变成了生产场所。以精神作为判定法律良恶的标准，则可能导致把不科学的法律回进恶法之列，使法律像流行衣饰一样朝令夕改。　　判定法律的良恶只能有一个标准，这就是当时当地人的一般道德观念。凡当时当地的一般道德观念以为是剥夺个人基本权利或者显失公平的法律，就是恶法。这里所谓一般道德观念是因时因地而不同的，例如奴隶制基础上的罗马法，按照现在的道德观念不管它的立法技术有多么优越，都是恶法。但是在罗马法生效的时间和地域中，却不妨假设它是良法，由于当时当地的大多数妇女、家子和奴隶可能以为他们的无权是理所当然的，并没有显失公平到残暴或令人不能容忍的程度。在世界政治、经济和法律一体化已经大势所趋的情况下，一般道德观念确当地性仍应得到承认；其理论根据决不是什么“内政不容干涉”，而是“被统治者的同意”。正是“被统治者的同意”构成了公民遵法的道德基础，这种同意可以是直接的、间接的或者默认的。作为评价法律良恶的标准的一般道德观念之所以必须用“当地性”来限定，就是由于只有当地人才是真正的“被统治者”。会有人提出，不同阶级、阶层甚至不同职业、性别、年龄的人有不同的道德标准。一般而言这种说法是不错的。但同时同地的人不可能没有一些共同的道德观念，正是这些共同的道德观念，如贼无死罪、欠债要还等，构成了判定法律良恶的标准。　　事实上谁也不会主张恶法多多益善、恶法万岁，同时谁也不会主张任何人有根据一己之好恶反抗的权利。真正的分歧在于：是用修改法律的立法手段尽快结束恶法的效力；还是用不执行、不遵守的办法直接抗拒恶法。恶法亦***以为修改法律是唯一可用的手段；而恶法非***以为立法修改以前也不应执行，不应遵守，一天也不能让恶法生效。前者夸大秩序的价值，夸大执法、遵法习惯的养成；后者夸大正义的价值，夸大个人的基本权利不可侵犯。我以为，秩序和正义都是人类生存不可缺少的价值，遵法执法习惯的养成和个人基本权利的保护都是法治所追求的极端重要的目标，我们不应当在二者中间进行鱼和熊掌的择决，而应当尽量将二者调和起来，恶法亦法与恶法非法之争，与规则治理和自由裁量之争一样，将是法学争叫中一个永恒的论题。　　二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的正当的道德恶行案件：被告原是一位德***官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和当局的言论。结果，根据 1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判正法刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持以为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务往告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人知己和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑[4].对此，新法学派的富勒以为，当时西德的***分的确处于一个极为复杂的困境：一方面，它不能简单地宣告纳粹政府的一切法律和判决都是非法的、无效的，这样将造成长达十二年的法律上的脱节。另一方面，它又不能将纳粹政府在法律名义下所作的每一个***行为的后果都回之于新政府，以致后者永远遭受玷污。他的结论是：不符正当律的内在道德的法律，就不能称之为法律[5].　　究竟恶法应不应当遵守和执行？解决这个之前有必要先回答另一个题目：个人为什么必须遵守国家的法律？仅仅由于强制吗？一个仅靠强制维持的法律能长命吗？我们有义务遵守黑的规矩以防其惩罚吗？我们遵遵法律，实在不过是由于我们愿意遵守，至少是愿意忍受。这就是“被统治者的同意”。在当代世界，“同意”理论要求法律由民选的立法机关制定并不得与作为人***志的宪法相冲突，要求赋予个人以互通声息形成多数从而撤销有效法律的权利，这就要求言论自由和结社自由。　　对恶法的直接反抗，包括消极地不执行、不遵守恶法，也包括积极地以和平手段（包括***、罢工、罢市、罢课、尽食等）或革命的手段反抗恶法，对恶法的批评假如不与直接的反抗相结合，实际上意味着对恶法效力的承认。批评的对象不但可以是恶法，也可以是人治、有毛病的法甚至良法。批评是个人（包括执法者）固有的权利，禁止或限制对法律的批评是政治黑暗和整个法律制度***的证据。由于这样做实际上堵塞了以和平手段修改或撤销恶法的可能。　　恶法亦***者假如不是存心为***辩护，就不应该反对对恶法的批评，为了不冒以***的执法者的跋扈代替恶法统治的危险恶法非***的真正意义在于：它为遭受恶法损害的人尤其是为了不得已反抗恶法而遭受损害的人，在恶法修改或撤销后得到补救提供了一个充分的理由。这种补救包括恢复名誉，但更重要的是金钱赔偿。　　注释：　　[1]沈宗灵主编，北京大学出版社《法》，2001年12月第五次印刷，第29-30页。　　[2]北京大学出版社《西律思想史》2002年2月初版第一次印刷，第21页。　　[3]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月初版第一次印刷，第236页。　　[4]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月初版第一次印刷，第304页。　　[5]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月初版第一次印刷，第304页。