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现代行政法学与政府规制

2016-08-03 01:01 政府规制与行政法学的建构　　政府规制理论为现代行政法学对行政过程的，提供了一个强有力的分析工具。应该说，政府规制本质上是一种导向的政策分析理论，它是学科内的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是为了彻底解决题目而综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的理论。　　政府规制研究最早肇始于二十世纪六十至七十年代的美国学界，代表性的学者先后有斯蒂格勒、佩尔兹曼和卡恩等，从二十世纪七十年代之后，政府规制分析逐渐开始在美国行政法学中占据重要的一席之地。在当代美国行政法学家中，布雷耶***官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和自然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的“独门暗器”。　　在我国的行政法学研究中，对于规制框架的设计和变革，还着墨未几。我们传统的行政法案例分析，更多的是将行政过程割裂成一个个的片断进行分析，更多沿用的是民法上以请求权为基础的分析模式，这样的案例分析到法院的判决作出后就戛然而止，即使是学者们的评论，也是围绕不断完善司法审查的精细度和正当性而展开的。　　但是，很多行政决定背后蕴躲着对诸多复杂的政策和因素的考量，因此很难通过传统的案例分析方法，通过概念和逻辑的推演，来导出相应的“正确答案”。这时，将政府规制理论融贯其中的三层次规制分析方法就开始凸现其魅力。　　第一层次是传统法律解释技术的，它以当事人之间的争议和法律适用题目为核心展开分析，我们可以往审阅有无发生或存在的事实？审阅法律的构成要件如何规定？所认定的事实是否与法律构成要件的要素相当；　　第二层次则是制度与程序层面的分析，力图超越当事人之间的争议，超越法院的考量，从整体上把握事件过程中的各种权力部分之间的功能、角色及相互关系；　　第三层次则是在前面的基础上，对整个体制运行的政策和策略予以审阅，往探讨政府规制是基于哪些理由？政府有哪些可能可供选择的活动形式？政府事实上选择了哪种活动形式？政府是否选择了最为有效的规制形式？　　可以将政府规制分析方法与政府规制理论，应用于对环境标准、燃油税、核电站选址、城市水务民营化、排污权交易、保障基金等等题目的研究。这可以把原来缺少分析框架和思路不能纳进研究视野的题目，包容进新的分析框架之内，并能从法律学上为其制度设计和优化提供指南。这将极大的拓宽行政法学的疆域，使得行政法学更加贴近现实的法律生活。　　同时需要指出的是，现代行政法学对政府规制理论和方法的引进，对行政过程的关注，并不会引起“行政法学的终结”，相反还可以为行政法学研究增加新的生机和活力。　　例如政府规制理论中对政府、和消费者三方关系的讨论，就可以促使我们往反思传统的行政相对人及行政法律关系理论；而诸多独立规制机构的涌现，又促使我们往检讨和修正传统的行政主体及行政组织法理论；而现代社会出现的不胜枚举的崭新政府规制形式，又会促使我们往对行政行为型式化理论以及非正式行政活动予以反思和重构。　　政府规制理论不应与传统行政法学成为不相往来的单行道，相反这些研究有助于我们往革新传统行政法的概念架构和学理体系，从而逐步建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。　　本钱收益分析方法　　本钱收益分析方法运用最为成熟也最为广泛的是美国。　　在美国，规制本钱居高不下一直是一个突出的题目，例如1996年，美国规制机构发布的规章达到7000多个，规制本***到6300多亿，尤其是各种名目繁多的规制政策对小企业的负担更为沉重，同年，美国独立企业联合会对3471家小企业的调查结果显示，在小企业所面临的10个最为严重的题目中，“不公道的政府规制”位居第四位。　　降低规制本钱成为一项迫切的要求。卡特、里根和克林顿相继签署总统行政命令，要求对政府的规制政策进行本钱收益分析，只有在一项规制政策的潜伏收益大于潜伏本钱的情况下，规制才可以实施，并由治理与预算办公室（OMB）进行审核。　　这种由总统执行机构而非法院通过本钱收益分析的行使进行一体化的审查和监视来取消不公道规制的模式，构成了一种行政式的行政法体系，且这种分析性规制模式被国会所采纳，并通过了一系列法律来保障本钱收益分析成为一项法定程序。　　在我国这样一个监管型政府体制下，有必要引进成熟的规制分析方法，从而为政府的决策提供的依据。　　2004年我国政府颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第十七条明确提出要“积极探索对政府项目尤其是经济立法项目的本钱效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程本钱，还要研究实在施后的执法本钱和社会本钱”。作为一种政策评估方法，我们并不能排除在一些市场取向改革较为迫切和政治考量较少的领域更多地运用本钱收益分析方法的可能性。例如对于行政许可的创设和评估，对于燃油税的征收，对于自然气价格的上涨等题目，都有可能引进本钱收益分析方法。当然本钱收益分析是一种综合评估方法，它需要经济学家提供技术标准，伦家提供道德边界，而法学家的工作则是为它提供制度架构。　　首先在评估主体和对象方面，应该确立专门的审核机构作一体化的审查。在我国主要是中心和地方各级政府法制机构，重点是政府发布的经济立法项目和一些与市场关系较为密切的立法项目如劳动力规制、环境标准、税费改革等，必要时可要求立项者提供一个本钱收益分析报告。　　其次，行政机关应鉴戒和吸收非官方的政策研究机构关于本钱与收益的本钱界定、项目设计、量化标准和本钱估算结果，并在此基础上构建本钱与收益分析的评估框架。在美国，布鲁金斯公共政策研究中心、卡图规制研究中心和美国企业研究中心等独立政策研究机构，对政府规制本钱与收益的研究方法、范围界定以及分项本钱与总本钱的指标设计，几乎都达成了共叫。它们在美国政府规制本钱与收益分析中扮演了重要的角色。　　第三，本钱收益的运用需要一套完善的配套机制，尤其重要的是政府对市场信息的收集和档案的回类整理，这在美国称为文书规制。没有灵敏的信息收集和信息整合能力，审核机构就不可能对规制的本钱和收益作一个正确的预期估算，这也是导致规制失败的最大诱因。　　权利救济面与实体政策面的双重关注　　行政许可、行政处罚、行政确认、行政给付、行政奖励、行政契约……这些类型化的描述性概念对于一个行政法学的研习者来说，自是耳熟能详。不仅如此，在司法实践和行政实务上也到处充斥着如此的话语。进一步地关注现实，我们却会发现：假如仅仅依靠传统的行政行为，行政主体在面临很多真实世界中的规制时将“束手无策”。于是，管制国家催生出了很多新型的行政活动方式，规制的工具呈现多元化趋势。　　在国内外的行政实务中，各种政策手段大概包括以下几种：　　1.传统的规制工具，诸如许可、处罚（行政制裁）、强制等等，传统手段基本上是命令——控制模型的规制手段。　　2.协商式规制：例如，某工厂的防污设施未能按照技术水准改善污染，假如根据环保法规采用传统的规制工具，主管机关可以作出诸如责令停产、撤回许可等行政行为。但是这种命令——控制式的规制手段经常由于过于激烈而缺乏效率。于是，主管机关往往与污染工厂进行协商式规制，后者承诺进行一定的环境改善行为，而前者也不再实施激烈的行政行为。　　3.激励型规制（诱因规制）：行政主体往往使用补贴、征税（寓禁于征）、减免税、技术或资金扶持等经济诱因方式引导公众作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标。另外，国外广泛实行的排污权交易制度事实上也是一种激励型规制，对于采用最新排污技术的业者来说，可以通过出售排污许可证而获得相当的经济回报。　　4.信息规制：包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求相对人强制表露有关信息，比如美国食品和药物治理局要求药物的相关信息包括危险警告，都必须在标签上表明；后者是指在现代、资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的，比如日本的违法事实公布、德国的公共警告、推荐，都是该种规制手段的典型。　　5.标准规制：由国家或者行业组织制定适当的标准以实现规制目标。比如环境标准、产品质量标准等。　　6.价格规制：该种规制工具主要适用于公用事业领域。为解决垄断、过度竞争等市场失灵现象而使用同一确定费率、进行价格补贴等规制手段。　　对于行政法学者而言，面对诸多规制工具，最为重要的是往了解和各该规制工具的用途和局限，从而为选择最佳的规制进路提供策略。　　设计良好的政府监管程序　　在我国，证监会、银监会等监管委员会，其作为新型的政府规制机构，在实际的监管过程中，应设计贯串以参与、公然等为要素的良好监管程序，以有效实现监管目标。此外，通过监管程序的设计，实在际上也为监管机构的行为规定了一定的外部边界。　　根据公共选择理论，政府官员与其他个人和组织一样，追求个人利益最大化，而这些个人利益同所属部分的规模相关。因此，政府部分具有扩张自身规模，要求尽可能的预算最大化的需求。由于政府部分提供的公共服务往往具有一定的垄断性，因此规制、规制目标的设定往往会集中于政府部分内部产生。而假如转而依靠市场机制，市场价格往往只能反映局部的私人本钱，而不能充分反映整体的本钱。假如借助一定的公民参与程序，则可在一定程度上避免单纯地对于政府利益的追逐，以及单纯依靠市场可能存在的弊端。　　实现公民的充分参与，其条件和基础在于监管机构对于相关信息的公然和公布。这是由于，监管机构和被监管者之间往往存在一定的信息不对称。　　在原有的计划经济体制之下，监管机构往往把握着所有的信息，而被监管者则知之甚少。而随着市场经济体制的确立和，一方面，被监管者可以通过市场获得一定的信息，如电信往往熟知市场信息以及消费者的需求信息。另一方面，被监管者对于监管机构的相关决定抑或政策形成过程则缺乏必要的信息和了解。由此，监管机构和被监管者之间的信息不对称，轻易导致规制政策设计悖离规制实体目标，而且也不利于被监管者利益的保障。　　因此，对于监管机构来说，监管程序应当清楚透明，应当使被监管者和其他可能受到的人充分了解监管政策。通过信息的充分表露，增强了规制中的灵活性、参与及自愿，减少了被监管机构对于政府的依靠。此外，信息的表露和公布也可以避免“管制俘获”的发生。　　法规对于监管机构的信息公然已经有了一些规定，但实际中如何界定应予公然和秘密的界限，以及采取何种公然的方式，仍需进一步明晰。　　此外，从政府监管的过程来说，往往涉及到多方面的利益。例如，电信监管则可能关联到公共利益、运营商、电信监管部分，以及不同电信企业之间的相互竞争，其中网络互连题目一直是电信业发展的重要题目之一。由此，通过设计良好的程序，对于解决网络互连题目也具有一定的意义，由于程序往往具备一定的协调功能。　　当然，对于监管程序的设计，应结合以一定的监管实体目标，应探究具体监管项目给真实世界带来的后果，并将规制失败的风险最小化。例如在对包括电信、电力、燃气、自来水、铁路、航空等行业在内的网络型产业的监管程序设计中，就必须考虑其具备的自然垄断特征，同时，也应留意要根据不同产业结构政策之间的实体差异，来选择恰当的监管程序和方式。