中国的后现代法学研究及其远景学毕业论文(2)
2016-08-31 01:31
导读：法学诠释学源于伽达默尔诠释学的。伽达默尔以为,传统的法学诠释学之所以脱离整个理解,是由于它有一个独断论的目的,即以为理解本身是完美无缺的,解
法学诠释学源于伽达默尔诠释学的。伽达默尔以为,传统的法学诠释学之所以脱离整个理解,是由于它有一个独断论的目的,即以为理解本身是完美无缺的,解释仅仅是适用。事实上,诠释者不可能脱离其身处的传统和当下实际处境而对文本进行理解和诠解,理解和诠解必须在每一个当下、每一个处境重新进行。伽氏夸大理解和(即实践)的同一性,以为理解在任何时候都包含一种指在过往和现在进行沟通的具体应用。“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况(法律制度的具体化产生于法官的判决),这也就是应用的任务”。“法学诠释学成为可能的本质条件是,法律(解释)对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力。”⑥
新实用主义法学源于以罗蒂为代表的新实用主义,其主要代表人物是波斯纳。波斯纳以为法学并非一个自给自足的演绎体系,而是一种实践理性活动。这种法学“夸大的优点(思想开放、实实在在的探讨),重视的过程而不是研究的结果,偏好活动性而讨厌停滞,不喜欢‘形而上学'———对在任何研究领域里发现的‘客观真理'都表示怀疑,缺乏为其思想行动建立一个充分哲学基础的爱好,喜好实验,讨厌装腔作势恐吓人”。⑦总之,新实用主义法学夸大的是必须从经验、和反思中,从生活本身中获得对法律的熟悉和理解。
对话论法学的主要代表是哈贝马斯。哈贝马斯主张应对的理性加以理性的批判,提出交往沟通理论,主张建构一种人与人可以沟通、信赖的价值标准,通过对话沟通人类理性,在沟通上建立理性的共叫。哈贝马斯以为“他的对话论是为、道德和法律辩论提供正当理由,用以代替老的法”;“法律或司法判决都不能是武断的,都可以在对话论的框架内加以批评和评价”。⑧能够证实法的正当性和有效性的唯一基础,就是理性的、符合对话理论要求的***立法程序。同时,法律所设定的权利体系的不是不证自明,一成不变的,而需要通过公然讨论和对话来阐释和塑造。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 二、一个疑问的重述:法学正在走向后现代吗?
对于中国法学界而言,其争论的焦点主要在于后现代主义引进中国法学的实际意义,即一方面它的引进是否足以导致解构和颠覆现代法学传统、丧失法律权威,另一方面,引进后现代法学理论能否用来解决中国法律生活中的实际。在这一题目上,赞同的未几,反对的不少。反对的理由有两点是最有说服力的:
第一,中国法学所面临的是前现代的题目,而不能开后现代的药方。我国正处在社会转型时期,即从农业社会向社会,从计划向市场经济,从人治向法治,从传统向现代的过渡时期,与西方社会的转型属于不同的阶段。因此当前最需要的是现代法学而不是后现代法学。现代法的精神是自由、同等、***,现代法的作用就是启蒙。启蒙就是帮助大家摆脱常识与偏见,促进人们对法律的尊重和信仰。而后现代法学理论则超越了中国当前的现实,脱离了人民的接受水平。“后现代思潮对法律的普遍性、确定性的怀疑可能动摇制定法的权威地位,从而导致法律概念的公道性基础面临挑战。进而在事实上否定了立法和法追求进步的努力,否定了法学工作者的理性能力和精神因素在法制建设中的积极的、创造性的作用”。⑨
第二,与其他学科相比,后现代主义对法学尤其是对法律实践的影响甚小。这是由于法学的应用实践性很强,它必须要回答和解决现实生活中所出现的题目,正如一位学者所言:“法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践,一种职业性的知识,在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大差异。”
另一方面,在倾向赞同引进后现代法学理论的学者当中,对后现代法学理论所发挥的作用也存在着不同的争论。在后现代主义与中国法制现代化关系题目上,有学者以为后现代法学可能会阻碍中国现代化,“对于中国当前的法制建设的实际需要而言,现代法的各种学术成果的全面继受至关重要,而法学的本土化则在其次”;“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决中国法制现代化的结构性困难而划的一条辅助线,它决不应该是在传统中固步自封的正当化依据”。 因此在法制现代化的过程中导进后现代主义的观点可能会妨碍对传统的批判和变革,影响法制现代化的进程。另有学者则以为,法学与法律是两个不同的概念,法律作为一种制度、一种社会实践将拒尽后现代思潮的全面实践,因此所谓后现代法学可能阻碍中国现代化的命题是一个很难成立的命题。“由于法制不是法学家的产物,而是人民社会生活的产物。所有的法律工作者———法官、检察官、律师、立法者、执法者———在这一过程中都起作用,但司法活动说到底主要不是理论论证的过程,而是一种职业判定。从这个意义上讲,一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”
