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中国的后现代法学研究及其远景学毕业论文(4)

2016-08-31 01:31

2.反本质主义法学。本质主义的观点是每一种事物都有一个决定该事物的特性,而那事实上就是该事物形而上学的本质。因此,假如这种特性失往了,假设中带有这种特性的事物也就不再是我们以为应当是的那种事物了。在多数法学者看来,法的本质是与现象相对应的法的根本属性,是法的构成要素之间相互稳定的内在联系,是法现象后面起决定性的东西。讨论法是否有本质关系到实践和法学的全局。与此相反,后现代法学者普遍倾向于以为法无本质,法律的本质是虚构的神话。法无本质实际上反映了上的不可知论和怀疑论的倾向。从的要求看,不论哪一种法学都应当具有深刻公道地解释法现象和按既定目标引导法治实践的功能。按这种标准地衡量,本质主义法学与非本质主义法学是各有优劣的。因此,就法学本身而言,“承认或不承认法的本质的实在性,真实的意义在于对两种不同的解释法现象和社会现实的方式作出一种选择。假如能够充分发挥法学本身应有的学理功能和社会实践功能,承不承认法的本质的实在性并不重要,无须有定论。”

3.提倡视角主义与多元的法学。与现代法学不同,后现代法学提倡视角主义。视角主义即是“以为存在着多种可供选择和互不等同的概念体系或假设体系,在各自体系里都要解释世界,由于不存在权威性的客观的选择方法。” 主张视角的多元性、多面化,倡导一种多元主义方***。一方面,视角主义法学承认法律的多元性,答应各种法律理解的存在。法律多元本身即意味着对传统法学的突破,即法不仅仅包括体现统治阶级意志的国家法、国际法,还包括民间法、习惯法等等。视角主义法学还使我们熟悉到,对法律一般的研究,已不仅仅是传统法学即形而上学思维方式法哲学的研究领域,法律社会学、法人类学、法律文化学、法律学、法律伦、法政策学等交叉学科研究不仅可以而且更有助于我们对法律题目熟悉的深化。比如我们先条件到传统法学以为法律是同一的、带有普遍适用性的,后现代法学则提出法律是地方性知识。这两种观点看起来是截然对立的,而事实上是基于不同的视角来看待法现象,法律是地方性知识的观点仅仅是从法人类学的角度来熟悉的。另一方面,在方***题目上,视角主义法学以为,法学研究主体不可能客观中立地研究法律现象,试图建构一个超越具体社会语境、纯粹的法律是不可能的,因而倡导一种语境论的法律研究方法。即是以为人们总是受具体历史条件和价值判定的影响,法律知识是语境化的,人们的判定发生在社会经验的语境中,语境的认同将题目置于实际社会的具体状况之中,因此衡量不同类型法的优劣便是在具体语境中其具体需求。总的来看,视角主义法学实际上具有相对主义的特征,它仅仅夸大了主观熟悉的多元性,而往往否认事物的客观性。由于在视角主义法学看来,对法律现象的熟悉仅仅是基于不同视角熟悉的结果,而不同的视角描述同一法律现象得出的结论则是不同的。因而,“同一种现象、同一件事物,用不同的标准、不同的角度来看,可能有完全不同的意义,导致相异甚至完全相悖的结论和结果。”

4.法学应有人文主义的品味,而不仅仅是理性思维的产物。后现代法学者大都以为科学的研究方法(回纳和演绎)在法学领域并非是唯一有效的方法。由于启蒙运动高扬理性直接导致了自然科学的发达,自然科学与理性是密切联系的,因此,后现代也反对理性具有至高无上的权威性。后现代承认理性某种程度的公道性,但同时还主张法学应当是人文主义的、非理性的。所谓人文主义与神学、科学不同,它是从人的经验开始。它夸大人的尊严和价值,但实际上又并不以人为万物的标准(因此区别于人本主义),同时又将对待自然的“我—它”态度进步到了“我—你”关系, 其作用正如《易经》中所云:“文明以止,人文也。观乎天文,以察时变,观乎人文,以化成天下”。重视法学理论的教化作用是其人文主义品味的重要体现。即是说法学不应成为一种奴役人的气力,不应成为一种统治工具。它应是一门提升人自身修养的学问,能够帮助老百姓进步对法的认同感,这门学问能够帮助老百姓对追求社会正义和个人幸福的理解,使得他们熟悉到法不再是一种统治的工具,而是促进共同幸福的气力。在这样的法学理论指导下,所理解的法就近似于美国法学家富勒所主张的观点即法制是一项“实践的”,“法律是使人的行为服从规则治理的事业”。同时,这样的法学在方***上依靠情绪、直觉和想象力,而对理性的价值保持适度的怀疑(但不是全盘否定),因此在法的运作过程中,它尤为重视法官判定力的作用。而我们的传统法学理论仍然停留在这样的熟悉上,即成文法是理性的,法官的作用仅在于适用法律。现在看来,法律并不总是立法的产物,关于法律的知识实际上是从个别情况得到补充的。法官不仅法律于具体事件中,而且通过他的裁决对法律(法官的法律)的发展作出贡献。因此,在当下中国,固然不承认“法官造法”的作用,但是实际运作情况表明应当关注法官对法学理论的贡献。