中国的后现代法学研究及其远景学毕业论文(3)
2016-08-31 01:31
导读：应当说,拒尽后法学已是一厢情愿的事情。后现代对法学的已经不是有没有影响的,而是一个在多大程度上影响的题目。在我们看来,中国法学已不是简单地接
应当说,拒尽后法学已是一厢情愿的事情。后现代对法学的已经不是有没有影响的,而是一个在多大程度上影响的题目。在我们看来,中国法学已不是简单地接受某一后现代的学说、理论,而更重要的是,要用一种不同的思维方式来中国法学所面临的基本题目。在这样的知识背景下,中国法学是不可能不进行后现代的一些思考的。中国事一个农业大国,又要实现化,同时也已进进了信息。因此确切地说,中国面临的题目,前现代的有,现代的有,后现代的也有。中国法学理论的建构应当适应这样的社会现实。事实上中国并没有建立与信息社会相适应的法学体系,从整体来看,法学无力对知识、国际互联网、经济全球化带来的冲击作出迅速的回应。社会变迁之迅速,使得我们在还未来得及构建现代法学理论体系的同时,又要面临后现代的法学理论题目。
中国当代占主流的法学实际上深受西方现代法学的影响,基本上是一种按照西方学术传统建立的外来的话语系统,包括对中国传统的也是完全按照西方学术规则模式进行分析的。这表明中国的法学理论不仅丧失了中国传统的一套学术话语,而且也没有自己的独立话语系统来解决中国社会的法律题目。后现代主义作为对西方现代思想之反动,最主要的是提醒我们不要以西方现代理论作为全人类的普适准则,忽视了西律霸权主义意识形态和文化的影响。我们研究中国,需要寻找符合中国实际的概念和理论来分析解决中国社会的法律题目,而不能盲目地抄袭西方的概念和理论。我们要建立自己的一套法学理论,这一理论的建构应既是民族的,又是世界的,既要考虑中国国情,又要符合潮流,只有如此中国法学在世界法学之林才能占得一席之地。因此,假如不考虑后现代观念对中国法学不断的过程有所贡献的话,那将是一个严重的错误。
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三、重估一切价值:中国法学基本题目之再审阅
中国法学的基本题目主要包括法本体论、法价值论、方***等题目,其中关于法的本质、法的普适性、法的确定性等题目引起了截然对立的争论。从某种意义上讲,这实际上反映了现代法思维与后现代法思维的差异。后现代思维使得我们对中国法学很多基本题目进行再审阅、再梳理。然而,这一审阅本身表明对法学诸题目探讨或重新探讨本身可能比得出的结论更有意义。按笔者个人的粗浅理解,重新审阅似乎主要涉及下面诸题目。
1.我们需要普适主义的法学吗?一般以为,法学的基本研究对象主要是研究法律现象中带有普遍性质的题目,从而发现法律发展的一般并以此建构法学理论体系。这种看法深受近代研究模式的影响,以为在现实世界存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理,只要找到这些原则和原理,就可以放之四海而皆准,就同样可以解决中国的社会法律题目。我们的法学理论似乎也留意到这种解释之不足,因此,在创建中国法时一直也夸大马克思主义普遍原理与中国具体实际相结合。但是马克思主义讲得多,而对中国国情却夸大得不够,对法的原理讲得多,对法的实证分析研究得不够。
与法律是普适性的观点相反,后现代法律理论则以为法律是地方性的,“法律与民族志,如同驾船、
园艺、及作诗一般,都是跟所在地方性知知趣关联的工作”,法律“乃是一种地方性的知识,这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种题目而言,而且指情调而言———事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系”。 进行法律的比较研究发现可能的结果不会是彼此不断接近的法律的同一,而却会是法律进一步趋向于互有区别。所以,后现代法学在法律移植题目上,更夸大根据各地风俗的不同而建立不同地区各自的地方法律,而与强制同一采用西方国家的法典模式的主张不同。有人以为,后现代主张法律是地方性知识,体现了文化相对主义态度,它对法律移植表示怀疑,对当代中国的法律移植运动持批判态度。这实在是一种误读,事实上后现代并不反对法律移植,而是反对盲目的、不加选择的、不顾国情的法律移植。他们更夸大接受者或鉴戒者主体本身的客观需要,以为西方法律文化仅仅具有可参照性,因此对西方法律更多的是法律鉴戒,而非移植。假如有人辩解,我们的移植是建立在自身选材的基础上的,那么后现代法学是不反对这样的移植的,但是法律移植这个词本身可能会带来盲目的举动,有可能会导致“外国的好东西,中国人拿来一件糟践一件”。总的来看,后现代法学对法律移植持相当守旧的态度,它首先注重的是法的传统,其次才是承认外部因素包括外来法对本土法的影响力和渗透力,进而推动本土法的发展。
