借新还旧效力分析及风险防范学毕业论文
2016-10-12 01:20
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提要：借新还旧作为贸易银行常用的控制不良贷款余额、重新落
提要：借新还旧作为贸易银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得正当地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。
关键词：借新还旧 效力 风险防范
一、借新还旧概述
借新还旧作为贸易银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操纵方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于回还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于贸易银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的限制，进一步明确清偿权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对信用产生负面，“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。
面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上往熟悉和解决借新还旧中会出现的风险，及时的往防范和化解。
二、借新还旧的认定及其效力
借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定贸易银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明贸易银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证实贸易银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不轻易。由于，意思表示在双方没有以昭示的方式表现出来的情况下，很难证实。假如贸易银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成。但这种在合同中写明借新还旧的情况固然有，却极少，因此，在没有证据证实共同的意思表示的情况下，答应使用推定的。根据人民法院从司法实践中的经验，可以根据以下具体情况推定贸易银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内回还贷款的（如上午贷出款项，下午即回还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内回还旧贷款的。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 贸易银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是贸易银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。假如无法查明贸易银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。
借新还旧的效力题目是贸易银行和借款人普遍关心的题目，由于它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，也没有事实证实借新还旧有社会危害性，假如借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。
1999年1月召开的最高人民法院庭庭务会认定借新还旧行为有效，人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的正当性予以承认，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干题目的解释》第三十九条确定了借新还旧的正当性。
综上，借新还旧从不正当到正当，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准进关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。
三、借新还旧中的担保风险及其防范
（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范
《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：
