论非法出售增值税专用发票罪的疑难题目学毕(4)
2016-11-14 01:19
导读：2?税务机关工作职员与不法增值税专用发票领购人共谋非法出售增值税专用发票的行为的罪质判辨 税务机关工作职员与外部不法分子共谋非法出售增值税专
2?税务机关工作职员与不法增值税专用发票领购人共谋非法出售增值税专用发票的行为的罪质判辨
税务机关工作职员与外部不法分子共谋非法出售增值税专用发票的情况可以分为两种：一种是与不法人串通以了售牟利为目的而故意违反规定为分歧格主体发售增值税专用发票；另一种是为帮助他人而非法出售增值税专用发票。有人以为，上述两种情况的行为人应以非法出售增值税专用发票罪的共犯论处。笔者以为，这种看法是值得商榷的。笔者对此观点持有人以为其行为成立共犯关系是不反对的。但是，对这种共犯关系主张按非法出售增值税专用发票罪论处却持异议。首先，上述两种行为不管是以出售牟利为目的而非法发售增值税专用发票也好，还是帮助他人也好，行为人在主观心理态度上均是徇私的。由于上述两种情况行为人以牟利而非法出售发票是为私利的主观动因，而第二种情况以帮助他人而非法出售则是为私情。根据1999年8月6日最高人民***《关于人民***直接受理立案侦查案件立案标准的规定?试行?》中规定，税务机关工作职员为徇私情、私利，违反法律、行政法规的规定，对不应发售的发票予以发售，致使国家税收损失累计达10万元以上的应予立案。可见，上述种种行为应按徇私舞弊发售发票罪立案追究刑事责任，因而均符合徇私舞弊发售发票罪的特征。
其次，非法出售增值税专用发票罪不由特殊主体构成。而税务机关工作职员非法发售发票是利用其职务形成的便利条件进行的，因而是职务主体之犯罪。按照前面的论述，职务主体实施的利用职务的犯罪，成立的应当是职务犯罪，而非其他普通主体所成立的犯罪。因此，税务机关工作职员与他人勾结出售牟利或以帮助他人为目的而非法出售发票的行为只能成立职务犯罪。在判辨其罪质过程中，我们不能不重视税务职员正是利用了发售发票的职务便利这一点，而只依其行为的客观表现手法与非法出售增值税专用发票罪的客观形式的同一性，而忽视其重要差别。特别是由此而得出以非法出售增值税专用发票罪的共犯论处的结论。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 再次，在我国刑法中，共同犯罪不必然在同一定罪论处。依一般原理，共同犯罪是应同罪同罚的，但是，居于法律的特别规定，某种由特定主体实施的共同犯罪，只能按身份犯的罪质定罪，而不能按非身份犯的犯罪性质定罪。这一点是有司法解释所能证实的。如2000年6月27日最高人民法院通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个的解释》中明确规定，行为人与国家工作职员勾结，利用了国家工作职员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、或其他单位职员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有的数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。可见，利用国家工作职员身份而实施的犯罪不能按非国家工作职员的犯罪性质定罪。从上述税务职员与他人共谋以出售牟利为目的或以帮助他人为目的而非法发售发票的行为看，是利用了税务职员的发售发票之便利条件，因而，依刑法和司法解释最多只能以徇私舞弊发售发票罪的共犯论述。
第四，假如税务工作职员与他人共谋以出售牟利为目的的，而分工合作，各自实行犯罪行为的，则也不能按非法出售增值税专用发票罪的共犯论处。即双方共谋后，外部职员以虚假材料申报领购增值税专用发票，而税务职员故意违反法律法规规定发售发票，利用了税务职员的特殊身份便利，各自实行了犯罪的情况。在这种情况下，不仅税务职员基于特殊身份而不能成立非法出售增值税专用发票罪，而且外部职员的实行行为亦非非法出售增值税专用发票，而是非法购买增值税专用发票。故两者与非法出售增值税专用发票罪是沾不上边的，更何谈依此罪的共犯论处呢。
综上四点，税务机关工作职员与不法外部职员相勾结非法发售发票?增值税专用发票?的行为是不能依非法出售增值税专用发票的共犯论处的。然而，上述行为既然不能按本罪论处，那么，如何定罪科刑才符合立法精神呢﹖笔者以为，税务机关工作职员与不法分子共谋以出售牟利为目的而非法发售增值税专用发票的共同犯罪题目，实际上是身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪题目。在学界，这类不同身份的共犯定罪是存在歧义的。一是依主犯身份定罪，二是依实行犯标准认定。三是特殊身份标准。笔者以为，在一般情况下，身份犯与非身份犯共同犯罪的罪质，原则上应依身份犯罪性质认定，而不考虑主从犯及实行犯、非法实行犯的情况。但是，要对刑法的特别规定有例外。即假如这种不同身份的共同犯罪在罪质上由刑法设定了各自单独定罪的，则应按不同罪质认定并论罚，不按一般共犯论处。综观上述税务工作职员与不法分子共谋而非法发售增值税专用发票的行为，确实形成了共同故意犯罪关系，而且是共同实行犯关系。依一般原则，整个行为是利用了税务职员的职务便利而实施的，应以税务职员所构成的犯罪来决定该共同犯罪的罪质。即应成立徇私舞弊发售发票罪的共犯论处。然而，由于刑法专对非法购买增值税专用发票罪，故一般原则下所成立的徇私舞弊发售发票罪的共犯定罪论处格式为特别法的规定而冲破。基于此，实践中就不能固守陈规，一定把上述行为作为某一罪质的共犯论处，而置法律的特别设定于不顾。笔者以为，假如税务职员与外部职员共谋出售牟利而非法发售，并且各自分工实行的，即税务职员非法出售而外部职员非法购买的。就应分别定为徇私舞弊发售发票罪和非法购买增值税专用发票罪，不以共同定一罪论处。假如税务职员的非法发售发票行为是基于外部职员出售牟利的教唆而引起，该外部职员并不参与实行非法购买行为的，则可以视为徇私舞弊发售发票罪的共犯论处，即成立身份犯的帮助犯。
