论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离(2)
2016-11-25 01:02
导读：第二，以具体行政行为为主抽象行政行为为辅的合一。所谓以具体行政行为为主以抽象行政行为为辅的合一是指某一主体在日常的行政过程中所实施的行政
第二，以具体行政行为为主抽象行政行为为辅的合一。所谓以具体行政行为为主以抽象行政行为为辅的合一是指某一主体在日常的行政过程中所实施的行政行为主要是具体行政行为，抽象行政行为是其附属性的行为，且一些抽象行政行为包括不能够实施的状态。《中华人民共和国行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”此条规定表明县级或者县级以上地方人民政府的部分职能是行政处罚这一具体行政行为，显然，这样的主体的行为取向主要是具体行政行为。依《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，我国乡镇人民政府行使下列权力：一是行政执行权。“乡镇人民政府有权执行本级人民代表大会的决议，乡镇人民代表大会就有关本乡镇事项所作出的决议，乡镇人民政府必须予以执行。同时，执行同级人民代表大会的决议也是其行使职权的基本范围；乡镇人民政府有权执行上级国家行政机关的决定和命令，既包括相邻上级的决定和命令，也包括其他上级行政机关的决定和命令，这是由行政系统的领导关系决定的；有权‘执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算’。”⑧ 二是行政治理权。“乡镇人民政府处在最基层，其与行政治理事项的关系最为密切，因此其必须具有对行政事项的治理权。地方政府组织法规定，乡镇人民政府有权‘治理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生养等行政工作’。乡镇人民政府的治理权仅限于地方政府组织法所列举的事项。”⑨ 三是行政保护权。“乡镇人民政府有权在本行政区域内保护公有财产不受非法侵犯；保护私有财产不受非法侵犯；保护各种经济组织的正当权益；保***律、法规设定的社会秩序等。”⑩ 四是行政保障权。“乡镇人民政府有权保障所管辖范围内公民的***权利和其他各项权利；有权保障少数民族的权利并尊重少数民族的风俗习惯；有权保障所管辖区域内妇女和儿童的正当权益。”（11） 这些权力都是通过具体行政行为而实现的。除了上列权力外，乡镇人民政府还有在一定范围内或者一定程度上形成行政规则的权力。“乡镇人民政府虽为最低层次的行政机关，但其作为国家机关的组成部分有权在自己管辖的行政区域内形成行政规则。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定乡镇人民政府有权‘发布决定和命令’，这些决定和命令有些可能针对特定事项作出，有些则可能针对普遍性的事项作出。针对普遍性行政事项所发布的决定和命令实际上就是行政规则。”（12） 乡镇人民政府形成行政规则是以发布规范性文件的形式实现的，而行政规范性文件就属抽象行政行为的范畴。可见，乡镇人民政府总共行使五项权力，其中四项权力是通过具体行政行为完成的，只有一项是通过抽象行政行为的形式完成的。但无论如何，乡镇人民政府，还有其他层次的人民政府，作为一个行政主体，其是抽象行政行为与具体行政行为主体的合一。 第三，抽象行政行为与具体行政行为具有同一地位的合一。此种状态是我国行政法治中较为复杂的状态之一，即某一主体有权实施抽象行政行为，同时又实施着大量具体行政行为，实在施抽象行政行为的数目与实施具体行政行为的数目，假如按比例折合的话，具有同等重要的地位。《海关总署试行组织条例》（13） 第5条规定：“中心人民政府海关总署之职权如下：（1）组织与治理中华人民共和国的一切海关机构及其业务；（2）制定执行政府法令海关任务的计划方案，单独或协同有关政府机关颁发关于海关业务的指令、训令、规章；（3）研究海关政策题目，参与制定有关海关税则题目的国际条约和协定草案；（4） 拟定海关业务法规草案，参与制定海关税则并决定实施方案；（5）督促全国海关执行国家政策法令，关务训令及规章，规定各地海关定期向总署报告工作和情况，检查审核各关工作；（6）审核各海关对于走私及违反关章事件的处理情形，以及关于上述题目对海关所提出的申诉；（7）编造总署及各海关之职员编制，财政预算，并指导各关之会计出纳事宜；（8）遴选配备赏罚调遣全国海关工作职员、培养练习干部进步其政治与业务水平；（9）编制中华人民共和国对外贸易海关统计，指导全国海关统计工作；（10）依法治理保护一切关产。”该条对海关总署的职权作了非常具体的规定，海关总署行使的十项权力，一些是典型的必须以抽象行政行为的形式实施的，如“制订执行政府法令海关任务的计划方案，单独协同有关政府机关发布关于海关业务的指令、训令、规章。”一些则是典型的必须以具体行政行为的形式实施的，如“审核各海关对于走私及违反关章事件的处理情形，以及关于上述题目对海关提出的申诉。”还有一些权力本身就既包括了必须通过具体行政行为和抽象行政行为的结合才能予以实现的情形，如“编制中华人民共和国对外贸易海关统计，指导全国海关统计工作”等。从海关总署的职能情况可以看出我国国务院其他职能机构和直属机构的情况，即在大多数情况下，这些行政主体实施的抽象行政行为和实施的具体行政行为具有同等重要的地位。它们既是抽象行政行为确当然主体，也是具体行政行为确当然主体，我国省、较大的市的人民政府基本上也是这样的状况。 二、抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的弊害 抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一既有主体资格的合一，又有行为身份的合一，还有混合合一等不同的情形：（1）在主体资格合一的情况下，一个行政主体同时兼有两个主体资格，其既是抽象行政行为的实施者，又是具体行政行为的实施者，但所实施的抽象行政行为与具体行政行为是没有直接关系的，如省人民政府可以制定政府规章，也可以为执行国务院的行政法规而作出一个具体行政行为，其制定政府规章的行为，与执行行政法规而实施的具体行政行为没有必然联系，只是它具有实施此二类行为的资格而已。（2）在行为身份合一的情况下，一个行政主体制定了一个抽象行政行为，同时又根据这一抽象行政行为实施具体行政行为。具体地讲，其抽象行政行为是其后续实施具体行政行为的条件，而它后面实施的具体行政行为则是对前面抽象行政行为的进一步延伸。例如，某市工商局根据本地的情况制定了一个有关经纪人治理的行政规范性文件，然后再根据这一规范性文件对经纪人实施具体的行政治理。此种合一使一个行政主体兼有两个身份，对于同一行为而论，这种身份的兼容性使该行政主体具有较大的治理权威。（3）在混合合一的情况下，一个行政主体既有资格合一的情形，又有行为身份合一的情形。除了最高层次的行政主体和各低层次的行政主体以外，其他中间层次的行政主体都属于混合合一。国务院的抽象行政行为大多数情况下是对下位行政主体制定的，而乡镇人民政府的具体行政行为大多数情况下是为了实施上位主体的抽象行政行为，因此，最高层次的行政主体和最低层次的行政主体一般不存在混合合一的情形。上列三种具体行政行为主体与抽象行政行为主体合一的情形，只有第一种，即资格合一的情形才是一种较为正当的情形，由于，此种情形将行政行为的权力作了适当的分解。而后两种情形都对行政法治潜躲着巨大的威胁，都会对行政法治带来较大弊害，笔者将这些弊害概括如下。 其一，使行政主体职权性质相互混淆的弊害。行政主体既是一个单一概念，又是一个范畴概念。前者是说行政主体是实施某一行政行为的机关或组织，它具有公法人资格。后者则是指行政主体存在于行政大系统之中，任何一个行政主体都存在于行政机构体系这一大系统之中，其在行政系统中处在不同的位置上，扮演着不同的角色。行政主体概念的后一种意义要比前一种意义重要得多，而我国行政法学界似乎忘记了行政主体概念的此一意义。现代行政治理过程或者行政执法过程（14） 都是通过行政主体的行为来实现的。而行政执法过程从理论上甚至实践上均可以分为决策、执行、咨询、监视、信息等若干环节。（15） 一个行政主体必然处在上列若干环节的某一位次上，这种使行政主体的职权性质无论在总的方面还是具体方面都是有所区分的。正如笔者曾对国务院的主体性质作过的描述：“国家行政系统是一个组织体系，该组织体系符合行政系统理论的一般原理，存在系统层级的划分和一定的运作模式。假如将国家行政体系设想为一个金字塔结构的话，国务院处在金字塔顶端，若将行政体系设想为一个圆形结构的话，国务院处在圆的中心。国务院的最高地位通过它行使的权力可以得到说明。一方面，国务院可以就全国事务作出决策，只要是中华人民共和国范围内的事务，国务院都有权作出决定，而其他行政机关则没有这样的权力，它们只能就区域范围内的行政事项作出决定。另一方面，国务院可以就国家事务作出决策。所谓国家事务，指属于中华人民共和国的国家性事务，而不是地方性事务，这一点可以通过国务院代表国家实施外交行为得到说明。”（16） 职权性质对行政行为的性质必然具有决定意义。一般情况下，抽象行政行为大多处于决策层面，而具体行政行为大多处于执行层面，当然，这种划分是在相对意义上而言的。那么，抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一必然会混淆行政主体的职权性质，而这样的混淆很难使行政法治沿着科学轨道发展。 其二，使行政意志的表达与行政意志的实施相互混淆的弊害。古德诺在《政治与行政》一书中提出了国家意志的表达与国家意志的执行之概念。（17） 他以为，国家意志的表达属于政治的范畴，其行为主体是立法机关。国家意志的执行则属于行政的范畴，其行为主体是行政机关。这一关于政治与行政、立法与执行关系的研究具有非常重要的理论意义。古德诺的理论是20世纪初提出的，随着近一个世纪立法权与行政权关系的演化，立法机关所能够表达的国家意志少之又少，也即是说现在由行政系统表达着尽大多数的国家意志，据不完全统计，中国自1949—2000年这51年中，中心机关制定的中心立法，包括法律、行政法规、部分规章共10367件，其中法律仅有314个，仅占总数的3％，行政法规和规章各为1584个和8469个，占到总数的97％。可见，行政系统表达国家意志，至少是行政权范畴内的国家意志的状况已经是一个不争的事实。因此，将表达国家意志或行政意志仅仅视为立法机关的行为已不符合当前的法治实践。但是，古德诺理论的精华之一却是我们必须予以重视的，即表达国家意志或者行政意志的行为与执行国家意志或者行政意志的行为必须予以分离。（18） 进一步讲，一个主体若表达了国家意志就再不能成为执行国家意志的主体，反过来讲，一个主体若是国家意志的执行者，就不能具有表达国家意志的主体资格。具体到行政法治实践中，作为作出抽象行政行为的行政意志的表达者就不能再实施已经表达出来的行政意志，而作为行政意志的执行者就不能享有表达行政意志的资格。笔者以为，抽象行政行为完全可以被视为是对行政意志的一种表达，例如2004年3月31日国务院发布的《中华人民共和国反补贴条例》第1条规定：“为了维护对外贸易秩序和公平竞争，根据《中华人民共和国对外贸易法》的有关规定，制定本条例。”第2条规定：“进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，依照本条例的规定进行调查，采取反补贴措施。”第3条规定：“补贴，是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收进或者价格支持。出口国（地区）政府或者其任何公共机构，以下统称出口国（地区）政府。本条第1款所称财政资助，包括：（一）出口国（地区）政府以拨款、贷款、资本注进等形式直接提供资金，或者以贷款担保等形式潜伏地直接转让资金或者债务；（二）出口国（地区）政府放弃或者不收缴应收收进；（三）出口国（地区）政府提供除一般基础设施以外的货物、服务，或者由出口国（地区）政府购买货物；（四）出口国（地区）政府通过向筹资机构付款，或者委托、指令私营机构履行上述职能。”这些条款既是对新的社会秩序的确定，又是对相关主体权利义务的设定，其中的许可条款和禁止条款非常多，相对人的可为与不可为非常明确，这显然是对行政意志的一种表达，而它的实现还需要其他行政机关的具体行政行为。抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一必须是行政意志的表达行为与行政意志的执行行为相混淆，这种混淆所带来的后果可以从诸多进路进行分析。 其三，使依法行政与造法行政难以厘清的弊害。“依法行政既是三权分立政权体制的产物，又是人***权原则的反映，它的第一层含义就是要求代议机关通过立法程序对政府行政系统的活动进行政治上的限制，并把代议机关对行政进行政治限制的有效性作为衡量行政规范化与否的一个准据。第二层含义是在代议机关的统制下，行政立法、行政自由裁量权的行使以及一般的行政程序必须以立法权为轴心而运行，在这里立法权应当优先于行政权，通过立法上的优先对行政过程进行统制。第三层含义是通过司法机关的司法行为对行政上的侵权行为进行必要的法律救济，一般的行政监视行为是这种救济制度的理论条件。”（19） 我们以为，依法行政中的法是一个必须作出公道界定的题目，必须将依法行政中法的主体与执行法律主体的关系予以厘清。一个主体既是某一行政法文件的制定者，同时又是依法行政的执法者，即实施依法行政的主体，当它在实施依法行政时所依的法很可能是自己制定的法。笔者在《行政法的私权文化与潜能》一书中就曾指出：“我们固然也可以说立法在不得已的情况下也根本不给行政机关行使这样的特权留有余地，然而，当我们在确立依法行政的概念时，我们并没有给依法行政中的法一个公道的定位。尤其我们从公权关系出发经常把行政机关依据自己制定的规则而行政也叫做依法行政。这样便导致在我国依法行政中往往是行政机关的造法行政，就是行政机关通过自己的造法行为进一步依其所造的法而行使行政权，最后的结果是依其所造的法干预私权，以所造的行政规范性文件而行政当然最为普遍。”（20） 无论如何，依法行政和造法行政是尽对对立的，一个行政主体依法行使职权时，所依的法至少须是由自己的上位机构制定的法。而抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一则是造法主体与执法主体成为同一主体，尤其在行为身份合一与混合合一的情况下这种现象几乎无法避免。
