论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离(3)
2016-11-25 01:02
导读：三、抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的原则 上面我们分析了《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国地方各级人民代表大会与地方各级人
三、抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的原则 上面我们分析了《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》对国务院和乡镇人民政府职权的规定，从这些规定可以非常清楚地看出，抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离是一个相对意义的概念。之所以说是相对意义的概念，是由于宪法和地方政府组织法在设计这些行政主体时，是从较为抽象的角度对其赋予权力的，在赋予国务院、乡镇人民政府抽象行政行为主体资格的同时，也赋予了其具体行政行为主体资格。地方政府组织法关于中层行政机构的赋权则更加原则，该法将县、市、省级人民政府合而规定，一并赋权，指出县级以上地方人民政府可以行使十项职权，这十项职权是行政执行权、行政规则形成权、行政领导权、行政治理权、公务员治理权、行政保护权、行政保障权、行政监视权、行政冲突裁决权、行政猜测权等。（21） 这种宏观的授权方式使我们有必要探讨抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的原则，由于这些原则既是对相关法律规定的演绎又是我们构设抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离规则的基础，笔者以为下列原则是非常重要的： （1）行政行为主体相对确定原则。在行政法中，一定的主体必然与一定的行为有关，当我们说到某一行政主体时，就立即会联想到该主体可以实施何种行为。同样，一定的行为都是由一定的主体完成的。既不存在无行为的主体，同时也不存在无主体的行为。然而，在我国行政法治实践中，行政行为主体都是不够确定的，即什么样的主体对应什么样的行为在我国法律规则中基本上都没有具体规定。《中华人民共和国立法法》对规章以上抽象行政行为的主体作了规定，这种规定到目前为止是我国行政行为主体相对确定化的最为先进的规则。但是，该规则在确定了规章制定主体、行政法规制定主体以后，对规章和行政法规所应规定的事项并没有作出令人满足的规定。如《立法法》第73条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政治理事项。”关于规章可调整事项的此二项规定都是可以作出多种解释和理解的，根据目前的规定看，较大的市、省政府所在地的市的人民政府可以实施诸多回于规章的抽象行政行为。换言之，《立法法》并没有使行政行为主体相对确定，由于主体的确定与行为的确定是不能分开的，在行为不确定的情况下主体亦无法作出确定的行为。我们讲，行政行为主体相对确定原则就是要使作出行政行为的主体及其可以作出的相应行为予以明确规定，使主体与行为有严格的对应关系。 （2）抽象行政行为职能与具体行政行为职能划分原则。《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等事项提起的诉讼，人民法院不予受理。（22） 此条规定使抽象行政行为和具体行政行为的区分成了法律上的题目，行政诉讼法和相关法律对该题目的规定并没有使抽象行政行为与具体行政行为的职能区分有所突破。理论界是这样界定抽象行政行为和具体行政行为的：“抽象行政行为是指行政机关制定和发布普适性行为规范的行为。因此，它一般不针对特定对象。而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被治理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍约束力。”（23） “具体行政行为是指行政机关针对特定对象，并对其权利义务产生影响的行为。……对象的特定性和直接影响个人、组织的权利义务，是具体行政行为的两大特点，同时，作为行为规范的抽象行政行为，将长期地在条件具备时不断重复地发生法律效力，而具体行政行为一般只针对特定对象，一次性发生法律效力。”（24） 对于这种界定并没有太大争议。但是，抽象行政行为与具体行政行为的职能在我国却一直没有得到区分。即是说，什么样的事态应当以抽象行政行为进行处置，什么样的行政事态应当以具体行政行为进行处置，都没有从理论上和法律上予以澄清。抽象行政行为与具体行政行为职能不清必然导致本该以抽象行政行为处置的事态可能由具体行政行为调整，或者本该以具体行政行为处置的事态却以抽象行政行为调整。且会导致两类行为主体在行政过程中的职能重合。因此，必须将抽象行政行为职能与具体行政行为职能的区分作为抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的原则。 （3）抽象行政行为主体有限原则。抽象行政行为与具体行政行为相比更加重要一些，由于，对于具体行政行为而言，一个行为只能产生一个法律效果，其中的权力和义务都具有单一性。而抽象行政行为则不同，一个抽象行政行为经常能产生不定数的具体行政行为，或者说一个抽象行政行为能够变成无法统计的具体行政行为，这是由抽象行政行为的普遍性和反复适用性决定的。由于抽象行政行为与具体行政行为有这样的区别，因此，在设计行政行为主体时不能将抽象行政行为主体与具体行政行为主体同日而语，更不能使作出具体行政行为的主体具有与作出抽象行政行为主体相同的法律资格。进一步讲，行政主体的概念可以与具体行政行为相对应，但不能完全与抽象行政行为相对应。能够作出抽象行政行为的行政主体必须有尽对数目和相对数目上的控制。《中华人民共和国立法法》对规章以上抽象行政行为制定主体的控制就很有法律意义，即便是中心政府机关也只能有一部分机关行使规章制定权，该法第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政治理职能的直属机构。可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部分的权限范围内，制定规章。”抽象行政行为中的尽大多数应当是行政治理规范性文件，而行政治理规范性文件究竟应当将最低层的制定主体确定在哪一级是一个值得探讨的题目。《上海市规范性文件制定和备案规定》将行政规范性文件的制定主体确定在每一个行政主体的做法是值得商榷的。这即是将抽象行政行为主体与具体行政行为主体没有作出区分，故必然造成行政法治实践中的造法行政等弊害。基于此，笔者以为应当使抽象行政行为主体有限化，一方面，要确定不是每一个行政主体都有权制定抽象行政行为，另一方面，要确定某一类的抽象行政行为低层次的行政主体不能制定。 （4）具体行政行为主体对抽象行政行为主体过错优先负责原则。抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离意味着在一个行政过程中某一行政主体或者只能实施一个抽象行政行为，或者只能实施一个具体行政行为。尤其一个抽象行政行为规制了某个行政事态，而相应主体根据这一抽象行政行为实施具体行政行为时，不能与这一抽象行政行为主体是同一身份。但它们可以有行政法上的隶属关系，经常是这样的，高层次机关作出某一抽象行政行为后，通过具体行政行为实施这一抽象行政行为的机关本身就是作出抽象行政行为的下级机关。例如，《中华人民共和国道路运输条例》第7条规定：“国务院交通主管部分主管全国道路运输治理工作。县级以上地方人民政府交通主管部分负责组织领导本行政区域的道路运输治理工作。县级以上道路运输治理机构负责具体实施道路运输治理工作。”该条例本身是一个抽象行政行为，是由国务院制定的，而国务院道路交通部分及其他交通部分是该抽象行政行为的实施者，通过具体行政行为实施该条例的道路交通运输机关与国务院有行政上的隶属关系。抽象行政行为还没有纳进国家赔偿的范围，但是，这并不是说我国行政主体实施的抽象行政行为全部是正当的，或者是不可以提出质疑的。恰恰相反，抽象行政行为的不当以及对行政相对人造成侵害的状况并不少见。（25） 抽象行政行为侵权行为的过错当然应当在作出抽象行政行为主体一方，但是，抽象行政行为是通过具体行政行为才产生物质内容的，因此，抽象行政行为的过错应当由通过具体行政行为实施该抽象行政行为的机关首先承担责任，这应成为抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的又一重要法律原则。 注释： ① 应松年主编的《行政法学新论》、姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》等都将行政主体作为行政行为的第一要素，但是，这些教科书没有将主体作为行政行为的构成要件似乎是不妥当的，由于行政行为的要素与行政行为的构成要件不是同一意义的概念，要素是技术题目，而要件则是一个法律或者法理题目。 ② 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第210页。 ③ 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第153页。 ④ 目前《中华人民共和国立法法》所规定的抽象行政行为有三个，一是制定行政法规，二是制定部分规章，三是制定地方政府规章。抽象行政行为的主体则包括国务院、国务院职能机构、国务院直属机构、民族自治区、直辖市人民政府、较大的市的人民政府、省会市人民政府。《立法法》对其他尤其规章以下或规章以外的抽象行政行为没有作出规定，这可能要在今后制定的《行政程序法》中有所反映。 ⑤ 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第67页。 ⑥ 皮纯协主编的《行政法学》一书对我国行政主体概念提出了下列批评：一是行政主体的概念不科学，混淆了人格主体与代表主体；二是行政主体的责任定位有误，以形式责任代替了实质责任；三是行政主体资格条件过低，导致种种负面后果；四是研究视角过窄，妨碍了对行政组织法的全面研究。这些批评是有道理的，它对于完善我国行政主体理论是有意义的。参见皮纯协主编：《行政法学》，中国人民大学出版社2002年版，第44页。 ⑦ 关保英：《行政法教科书》，中国政法大学出版社2005年版，第198页。 ⑧ 前注⑦，关保英书，第207页。 ⑨ 前注⑦，关保英书，第208页。 ⑩ 前注⑦，关保英书，第208页。 （11） 前注⑦，关保英书，第208页。 （12） 前注⑦，关保英书，第207—208页。 （13） 《海关总署试行组织条例》对海关组织规定的立法技术是相当讲究的，它对我们今后制定相应的规则有鉴戒作用，但该条例后来被废止了，海关总署的职权被吸收至《中华人民共和国海关法》中。 （14） 行政治理与行政执法究竟是同一概念还是两个不同的概念是需要进一步澄清的，姜明安教授以为行政治理到行政执法是我国行政权行使的一大进步，对此我们应当进一步研究。 （15） 参见贾湛、彭剑锋主编：《行政治理学大辞典》，中国社会科学出版社1989年版，第221页。 （16） 前注⑦，关保英书，第188页。 （17） 参见［美］古德诺：《政治与行政》，华夏出版社1988年版，第1章。 （18） 卢梭在《社会契约论》中指出了主权者、行政体与臣民是一个比例等式的概念，以为在这个等式中各有各的功能，若行政主体行使制定法律的功能，或者主权者行使行政权，比例等式就会被破坏。参见［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版。 （19） 关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第60—61页。 （20） 前注（19），关保英书，第65页。 （21） 前注⑦，关保英书，第207页。 （22） 《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干题目的解释》等还提出了具体行政行为的概念，这几部法律是我国目前抽象行政行为与具体行政行为区别的主要依据。 （23） 应松年主编：《行政法学新编》，中国方正出版社1999年版，第185页。 （24） 前注（23），应松年书，第185页。 （25） 参见关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第68页。
