对上市公司小股东法律保护的思考(2)
2016-12-12 01:03
导读：三、对小股东保护的具体形式 （1）小股东是否可以就大股东侵占上市公司资金而起诉大股东？首先小股东是否可以作为原告即小股东是否拥有诉权。大股
三、对小股东保护的具体形式
（1）小股东是否可以就大股东侵占上市公司资金而起诉大股东？首先小股东是否可以作为原告即小股东是否拥有诉权。大股东侵占上市公司资金，其直接受害人应为上市公司，而上市公司作为权利主体，受制于具有尽对控股权的大股东，无法正常行使诉权，从而间接损害了小股东的利益。小股东基于公司的原始诉权，为维护自身利益，因上市公司怠于行使诉权而自己的名义提起诉讼，笔者以为法院应予认可其诉权，此类诉讼构成了股东派生诉讼，股东派生诉讼起源于英美判例法，大陆法系的国家公司法中也予采用。如何确定上市公司怠于行使诉权，这是小股东取得派生诉讼权利的关键，首先小股东在起诉大股东侵占上市公司资金前，必须向上市公司董事会、监事会提出要求以公司的名义对大股东提出诉讼。当董事会、监事会接到请求后在一定期限内未提起诉讼或未做答复，小股东才有权代表诉讼，即要有一个股东派生诉讼前置程序，国外对股东派生诉讼前置程序也称竭尽公司内部救济原则。例如日本商法典中规定公司在股东书面请求后30日内不起诉，股东可以代公司提起诉讼。对于股东派生诉讼前置程序也有例外，即当提请公司董事会、监事会代表公司提起诉讼可能超过诉讼时效的，股东可不受时间限制，直接代表公司向法院提起诉讼。
（2）小股东对大股东的诉讼是何种之诉。一种观点以为是违约之诉，因上市公司与大股东之间存在着关联交易，使得大股东占用资金，双方是基于原有的交易协议而产生的权利、义务，故而大股东未给付资金是属对原协议的违约，因此是违约之诉。而笔者以为应是侵权之诉，是侵害了小股东的股东权中的自益权（所谓自益权就是股东为自己的利益而行使的权利）。为保护自己的利益，小股东通过行使共益权的方式要求大股东停止不当行为而提起的诉讼（所谓共益权是指股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，主要包括表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权、提案权、质询权、查阅权、董事会违法行为制止请求权等等）。首先小股东与大股东之间并不存在着合同义务关系，其次因大股东侵占上市公司资金使公司缺乏活动资金，无法进行生产经营给公司造成亏损，导致小股东对公司作出的投资无法从公司获取利益，故而对小股东造成损害，而损害与大股东的行为之间具有充分的牵连关系，并不存在因果关系的中断。作为大股东应该知道自己的行为会对上市公司造成损害，同时也应公道预见到对小股东的损害，故而不论侵占资金的行为是小股东损害发生的直接原因抑或间接原因，其行为与损害之间都存在因果关系。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） （3）上市公司在诉讼中的地位如何？一种观点以为上市公司应作为共同原告参加诉讼。理由是：小股东是名义上的原告，上市公司在诉讼争议的实体法律关系中与小股东存在着共同利益关系，有共同的权利，须一同参加诉讼，故而将他们列为共同原告。另一种观点是上市公司应作为被告，理由是：上市公司怠于诉讼，对小股东也构成侵权应为被告。笔者以为，上市公司在诉讼中的地位不能一概而论，应视情况而定。当小股东向法院起诉时可以向法院申请追加上市公司为原告，如上市公司愿意则为共同原告诉讼，但由于大股东控制了公司董事会，一般情况上市公司会明确表示拒尽行使诉权，从而将上市公司排除在案件诉讼当事人之外，但案件的处理结果却与上市公司有关，上市公司可能成为案件权益的终极享有者。此时应将上市公司追加为被告。理由如下：首先上市公司怠于诉讼的行为，本身就对小股东构成侵权，其次小股东代表诉讼只是形式上的原告，而真正受益的是上市公司，同时为避免在诉讼期间，大股东为逃避败诉的结果，而指使上市公司以同样的理由进行诉讼，进而以和解为由息诉。第三，上市公司仅是名义上的被告，与真正意义上的被告不同。在诉讼中应保持中立的态度，不能积极支配诉讼。
