关于行政立法“根据”的次序题目(2)
2017-02-09 01:03
导读：二、制定行政法规“根据”的次序 按照宪法规定，国务院可以根据宪法和法律制定行政法规。在宪法和法律给予具体授权的情况下，国务院当然可以根据
二、制定行政法规“根据”的次序
按照宪法规定，国务院可以根据宪法和法律制定行政法规。在宪法和法律给予具体授权的情况下，国务院当然可以根据宪法或法律的授权制定行政法规。例如，宪法第89条第3、4款规定，就明确 授权国务院，“规定各部和委员会的任务和职责”；“规定中心和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。又如，1996年公布的《中华人民共和国职业法》也明确授权国务院，制定“境外的组织和个人在境内举办职业学校、职业培训机构的办法”。对这些事项，国务院可以根据授权的宪法条款或法律制定行政法规，这当然不存在“根据”的次序题目。
在宪法和法律没有给予具体授权的情况下，国务院应当根据法律的规定制定行政法规。一则，制定行政法规是一种从属性立法，应当从属于最高国家权力机关制定的法律。法律与行政法规的关系是一种“源”与“流”的关系，不以法律的规定为根据，行政法规的规范便无从设立；行政法规也只有以法律的规定为根据，其所设规范才能成为法律规范体系的有机组成部分。二则，国务院是最高国家权力机关的执行机关，对最高国家权力机关制定的法律负有贯彻执行的任务；通过制定行政法规，对法律的规定给予具体化，这是国务院应当履行的职责。因此，国务院制定行政法规要以法律的规定为根据，这是必然的，也是必要的。
在没有宪法和法律给予授权、又没有法律规定的情况下，国务院能否直接根据宪法的规定精神制定行政法规？这是一个不容忽视的题目。实际上，根据宪法规定精神制定行政法规的情况也是有的，例如，1988年发布、并于1993年修正公布的《扫除文盲工作条例》，就是以宪法的规定精神为根据制定的。但这种作法并不恰当，由于，宪法是国家根本法，它规定国家的基本制度，调整国家最基本的、最重要的关系，并给予原则性规定。这些规定是创想法律规范的基础，是设计各种法律制度的指导，各个立法层次都必须遵循；但是，这不即是说，各个立法层次都可以直接根据宪法的规定精神设立规范。最高国家权力机关制定法律，一般是创制性立法，理所当然地要以宪法的规定为根据。制定行政法规固然也要遵循宪法的规定精神，但不能直接根据宪法的规定精神设立规范，主要理由有二：一则，假如答应国务院直接根据宪法规定精神制定行政法规，那国务院就会成为与最高国家权力机关并立的一个立法主体，其结果，必然会造成“二元立法”体制，在行政治理法域甚至会排挤或取代最高国家权力机关的立法，这是我国的国情所不能容许的。二则，最高国家权力机关假如以为有些事项不必由自己立法的，可以授权国务院立法。未经最高国家
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 权力机关授权，国务院就直接根据宪法规定的精神自行制定行政法规，这就超越了最高国家权力机关的立法权。
三、制定部分规章“根据”的次序
按照宪法规定，国务院所属各部、委可以根据法律和行政法规制定规章。在法律和行政法规给予授权的情况下，各部、委当然可以根据授权的法律或行政法规制定规章；但在法律和行政法规未予授权的情况下，各部、委应当先要根据行政法规的规定制定规章，这有以下三种情况：
其一，在法律和行政法规对某些事项都已作出规定的情况下，各部、委应当根据行政法规制定规章。主要理由有三：首先，各部、委是国务院所属的工作部分，执行行政法规，并把行政法规的规定具体化，这是各部、委制定规章的应有职责。其次，法律、行政法规和规章，这是不同层次的立法。法律的规定应当由行政法规给予具体化，假如需要再进一步具体化的，才由规章给予具体规定，这是一般的立法顺序。在行政法已经对法律的规定给予具体化的情况下，假如制定规章也直接以法律的规定为根据，那与行政法规的规定势必会重复、或者相冲突。再次，如上所述，行政法规是以法律的规定为根据，其所设规范本来就凝聚着法律规定的精神；因此，制定规章以行政法规为根据，也就含有根据法律的规定精神。，很多规章固然是根据行政法规的规定制定的，但却不留意标明以何种行政法规为根据，反而重视标明以何种法律为根据，这是不妥当的。
