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关于行政立法“根据”的次序题目

2017-02-09 01:03 【提要】按照宪法和组织法规定，制定行政法规和规章，要以宪法、或法规为根据。由于行政立法可以有多个“根据”，因此有必要把握行政立法“根据”的次序。一般说来，除依授权立法外，各行政立法应当先以其上一位法的规定为根据；具体些说，制定行政法规应当以法律的规定为根据，制定部分规章应当先要以行政法规的规定为根据，制定地方规章应当先要以同级权力机关制定的地方性法规为根据；这是我国立法体制决定的，也是国家法制同一的客观要求。 【关 键 词】行政法/行政立法/根据/次序 【 正 文 】
本文所说的行政立法“根据”，指宪法和组织法（指国务院组织法，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，下同）所规定的，国务院制定行政法规可以根据宪法和法律，国务院各部、委制定规章可以根据法律和行政法规（还有国务院的决定、命令，下同），经国务院批准的较大的市以上的地方人民政府制定规章，可以根据法律、行政法规和地方性法规；简言之，行政立法可以根据宪法、法律或法规。由于行政立法可以有多个“根据”，这就必然发生“根据”的先后次序；正确把握行政立法“根据”的次序，对行政立法有序进行，维护国家法制同一具有重要意义。为此，本文试就行政立法“根据”的次序题目作些探讨，请同行指教。
一、行政立法“根据”的一般次序
一般说来，在没有上位法授权的情况下，行政立法应当先以其上一位法为根据；详言之，制定行政法规应当以法律的规定为根据，制定规章应当先以法规的规定为根据。这是我国立法体制决定的，也是国家法制同一的客观要求。
我国实行分层立法体制。按照宪法和组织法规定，有关的国家机关制定宪法、法律、行政法规和部分规章，以及地方性法规和地方政府规章，这都是不同层次的立法，并在宪法统帅下有机地构成我国的分层立法体制。在这个立法体制中，不同立法层次的立法权限是不同等级的，其所设规范也是不同等级的，这反映了我国立法体制的两个特点：第一，不同立法层次之间的关系，不是横向分权立法关系。也就是说，不能把国家立法权横向切割，一分为二，规定一部分事项由权力机关立法，另一部分事项由行政机关立法；横向分权立法，势必导致“二元立法体制”，这与我国的国情不符。第二，制定行政法规和规章固然都是一定的立法层次，但只能是从属性的立法层次，即要从属于上位法，要以上位法的规定为根据，并对上位法的规定给予具体化；这样，行政立法与其上位法所设规范，就在立法对象上产生“重合”现象。例如，对某些事项，在法律给予规定后，行政法规又根据法律规定精神给予具体规定，规章再根据行政法规的规定精神给予更具体的规定，由此构成同一的、多层次的法律规范体系。这种立法上的“重合”现象，反映了制定法律、法规和规章的先后顺序，同时也表明，制定行政法规应当以法律为根据、制定规章应当以法规为根

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据的立法关系。
行政机关制定行政法规和规章，固然可以有多种“根据”，但在制定各个行政法规和规章的时候，并不能自行选择“根据”或任意决定“根据”，只能按照特定“根据”制定行政法规和规章。这种特定“根据”不过两种情况：其一，以宪法、法律或法规的授权为根据。在这种情况下，行政机关只能根据授权法，并就其授权事项制定行政法规和规章，这是不问可知的。其二，以法律或法规的规定为根据。在这种情况下，行政机关应当先要根据其上一位法的规定，制定执行性的行政法规和规章。由于，各行政立法只有先根据其上一位法的规定，才能保证行政立法的有序性，维护国家法制的同一。
在没有上位法授权的情况下，行政立法先要根据其上一位法的规定；这不是说行政立法不必根据或遵循其他上位法的规定精神。由于，行政立法所根据的上一位法，它也要根据再上一位法的规定，并凝聚着再上一位法的规定精神，因此，行政立法根据其上一位法的规定，也就含有根据或遵循其他上位法的规定精神。由此可见，行政立法一般要先根据其上一位法的规定，这与宪法和组织法的规定并无矛盾。