关于行政立法“根据”的次序题目(3)
2017-02-09 01:03
导读：其二，对有些事项，法律已经作出规定，但行政法规尚未给予具体规定。在这种情况下，能否直接根据法律的规定制定规章？这应当具体：假如国务院已有
其二，对有些事项，法律已经作出规定，但行政法规尚未给予具体规定。在这种情况下，能否直接根据法律的规定制定规章？这应当具体：假如国务院已有制定该行政法规的计划，各部、委宜待该行政法规出台后，再决定是否有必要制定规章。这有利于防止立法本钱浪费、避免立法冲突。假如国务院以为没有必要制定行政法规，可以由部、委规章给予具体规定，有关部、委当然可以直接根据法律的规定制定规章。为此，各部、委应当事先向国务院提出立法建议，以便国务院统筹安排。但应夸大的是：第一，法律明确规定由国务院立法的事项，国务院不能转授部、委立法，有关部、委更不能对该事项自立规章。例如，1995年3月公布的《中华人民共和国教育法》第83 条规定：“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的，由国务院规定”。原国家教育委员会却于1995年1月先行公布《中外合作办学暂行规定》， 这显然是不正确的。第二，根据法律制定的规章，假如有些规定超出本部分职权范围，应当报请国务院批准后颁行。例如，1995年原国家教育委员会制 定的《关于开办外籍职员子女学校的暂行治理办法》第19条规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法，结合本地区实际制定具体规定”。该规定涉及两个题目
：一是国务院所属部、委不能直接授权地方省级政府立法；二是省级地方政府制定规章不必以部、委规章为根据。因此，该规章不经国务院批准颁行，也是不妥当的。
其三，对有些事项，法律尚未规定，而行政法规却已经作出规定。假如仅仅从上、下立法层次的关系上说，有关部、委根据该行政法规的规定制定规章，这并无不可。但如上所述，行政立法是从属性立法，行政法规必须以法律的规定为根据，否则就有违宪法的规定精神；因此，这种行政法规本来就不应当有肯定性法律后果，从这个意义上说，各部、委本不宜根据这种行政法规的规定制定规章。 四、制定地方规章“根据”的次序
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 按照宪法和组织法规定，经国务院批准的较大的市以上的地方政府，可以根据、行政法规和地方性法规制定规章。如上所述，在法律、行政法规和地方性法规给予明确授权的情况下，地方政府当然可以根据各该授权法制定规章，这也没有“根据”的次序。当法律、行政法规和地方性法规没有给予授权时，地方政府应当先根据地方性法规的规定制定规章，这有以下三种情况：
其一，当地方性法规对有些事项已经作出规定的情况下，地方政府要根据该地方性法规的规定制定规章。当然，地方性法规有不同层次，有省级地方性法规，还有省会市和经国务院批准的较大的市的地方性法规。对于省会市和“较大市”的政府来说，也应当先根据本市地方性法规制定规章，一则，各该市政府是同级权力机关的执行机关，必须执行其制定的地方性法规，除在行政治理中给予具体适用外，还有责任通过制定规章对地方性法规的规定给予具体化；二则，根据本省（区）地方性法规与根据本市地方性法规，这如同适用普通法与特别法一样，当然要优先适用特别法。
其二，对有些事项，法律或行政法规已经作出规定，地方性法规也已作出规定。在这种情况下，地方政府还是应当先根据地方性法规的规定制定规章。主要理由有二：首先，如上所述，地方政府是同级地方权力机关的执行机关，不仅要执行地方性法规，还有责任通过制定规章对地方性法规的规定给予具体化。其次，地方性法规是地方权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的条件下制定的。这就是说，制定地方性法规主要是为了适应本行政区域的具体情况和实际需要，所以在具体规范上可以与法律和行政法规的规定有所不同（但不相抵触）；地方规章也是要在本行政区域内施行，当然要以地方性法规的规定为根据，并与地方性法规的规定相一致。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 其三，对有些事项，法律或行政法规已经作出规定，而地方性法规尚未给予具体规定。在这种情况下，地方政府能否直接根据法律或行政法规制定规章？这也应当具体。法律和行政法规的规定中经常有两类规范：一类规范是全国普遍适用的同一规范，一般要由国务院所属各部、委制定的规章给予具体化，地方政府不宜根据法律和行政法规的规定制定规章。另一类规范可以有一定的灵活性，不强求举国一致，答应各地方有所差别；对此，在地方性法规没有给予具体规定的情况下，地方政府在其职权范围内，可以根据法律和行政法规的规定制定规章。关于根据法律与行政法规的先后次序，与国务院各部、委制定规章的“根据”基本相同。
