浅议拆封许可合同的认定(2)
2017-03-05 01:01
导读：首先，从订立过程看，拆封许可合同是软件著作权人为节约交易用度，在生产和包装软件过程中预先确定合同条款，购买者仅有同意或不同意的权利，不能
首先，从订立过程看，拆封许可合同是软件著作权人为节约交易用度，在生产和包装软件过程中预先确定合同条款，购买者仅有同意或不同意的权利，不能就合同的条款与卖方进行磋商，当用户拆启包装软件时,即视其接受该授权之全部条款。因此，拆封许可合同是一种格式合同。
其次，从软件销售过程看，用户取得软件的所有权仅依靠于买卖合同，通常与拆封许可合同无关。在计算机及软件发展的早期，拆封许可合同往往与软件买卖合同糅合在一起而成为一份合同，它们在订立时间和方式上是完全相同的，买卖软件的之时也是软件使用范围确定之际。但随着软件通用化时代的到来，软件销售与使用许可开始分离。从用户在商店中买到一套软件到其终极决定使用软件，事实上存在两份合同——即软件买卖合同和著作权许可使用合同，它们在成立时间上通常有着明显的先后之分（买卖合同通常在用户完成价款支付和取得软件时成立，而拆封许可合同则在用户打开软件包装时成立）；在成立方式上也有明显的不同（前者通过协商一致的昭示方式达成，后者则以做出特定行为表明合同成立）；在权利义务关系及合同主体上也不一致（前者通常在软件生产商或其代理人与终极用户之间达成、合同法律关系的客体是软件，而后者只能在软件著作权人（它与软件生产商并不总是一致）与用户之间达成、合同法律关系的客体是软件使用行为）。对此，美国同一州法全国委员会制定的《同一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act, UCITA，该法于1999年7月获得通过，2000年，2002年修订，作为示范法建议各州采纳)持同样的观点。该法对计算机程序、计算机信息及计算机信息交易进行了分别定义，第102条第（11）项规定，计算机信息交易是指创设、变更、转让或许可计算机信息或计算机信息中的信息权利的协议或行为。第（12）项规定，计算机程序是指直接或间接用于计算机上以产生某种特定结果的一套语句或指令，该术语不包括分别识别的信息内容[5]。据此在合同法上区分了传递于计算机的操纵指令和传达于人的信息内容；在著作权法上，此区分事关财产权和侵权题目，而在该法中，该区分事关合同法上的风险负担和义务履行题目。该法第209条立法理由更是明白无误地指出很多规模化市场交易涉及三方当事人、两份合同，并在第613条对生产商、销售商和终极用户的权利义务关系进行了具体的规定。其结果是，立法者以为，若终极用户（被许可人）同意许可条款，则可能会对销售商和出版商（the publisher）这两个不同的主体产生依靠[6]。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 根据合同权利相对性以及我国合同法第137条之规定，①用户通过买卖合同取得了软件载体的所有权，并未取得软件的著作权。同时依据前述买卖合同与拆封许可合同三个方面的不同，不能以为拆封许可合同就是买卖合同的组成部分，也不能以为拆封许可合同是一个独立的买卖合同，它只能被认定为软件著作权许可使用合同，该合同权利的享有依靠于三方主体（当软件著作权人与软件销售商为一人时为两方主体）之间的两份合同。
三、拆封许可合同的效力认定
鉴于拆封许可合同的前述法律性质，其效力应分别从合同法和著作权法上加以分析。
（一）拆封许可合同的效力受制于合同法的一般原理
1.对拆封许可合同订立过程的不同认定影响其效力
对拆封许可合同订立过程的不同认定，决定着拆封许可合同是否成立。对此，美国判例法曾持不同的态度。在第七巡回法院审理ProCD案之前，Step-Saver案、Arizona Retail案以及地区法院审理ProCD案时，均将买主看做要约人（由于正是买主通过向软件卖主打电话开出了订单），软件卖主看做要约的承诺人。由于买主是要约人，要约当然不会包括拆封许可协议的条款。相反，与Step-Saver 和Arizona案的审理法院不同，第七巡回法院以为卖主是要约人，买主是承诺人。而且，第七巡回法院视软件卖主的要约是一个附条件的要约，受到拆封许可合同条款的约束，在合同被视为成立之前，其条款应当被买主单独承诺。根据ProCD案的事实，价款、数目和货物在被告Zeidenberg选定它希看购买的套装软件（标的物）、从货架上取下所需要的个数（数目）、走向商店柜台支付价款（价格）时合同的价格、数目和标的物都已特定。ProCD案也成为了美国法院首个承认拆封许可合同效力的判例[7]。显然，该认定符合了现如今尽大多数软件买卖的客观实际，也就是说，从软件买卖的实际过程看，要约人应是软件商，而终极用户则为承诺人。 2.软件生产商应当为终极用户提供适当、可行的选择机会
