浅议拆封许可合同的认定(3)
2017-03-05 01:01
导读：拆封许可合同以特定行为完成承诺。固然在各国法上，承诺可以行为方式做出，但并非所有行为均可成立有效的承诺，从而订立合同。在拆封许可合同的订
拆封许可合同以特定行为完成承诺。固然在各国法上，承诺可以行为方式做出，但并非所有行为均可成立有效的承诺，从而订立合同。在拆封许可合同的订立上，只有在特定的行为系要约所认可或要求、要约本身符合要约的一般要件且在受要约人承诺之前已经充分知悉要约内容的情形下，合同才能成立，否则，就自始不能认定合同的存在。这要求软件生产商应当在终极用户为特定行为之前为其提供充分的、必要的知悉拆封许可条款的机会和可行的选择机会，包括向用户明确提示许可条款的存在、提供可行的阅读方式、拒尽订立合同且取得已支付价款方式等[8]，否则，均会因其对契约自由精神的妨害而影响合同的成立，从而导致拆封许可合同无效。Tony Brower v. Gateway 2000, Inc. (1st Dept. N.Y., August 13,1998)案中的情形即为适例。在该案中，引起争议的原因是其争议解决条款规定“就本项软件交易所产生的任何争议应提交国际商会的仲裁机构仲裁”，而国际商会的仲裁规则规定争议金额小于5万美元的案件，原告应预先缴纳4 000美元的仲裁费，其中2 000美元即使最后的裁决对消费者有利也是不可返还的。法院认定这一条款是显失公平的，依据《同一商法典》第2-302条是无效的。由于，“将上述仲裁规则适用于争议数额不大的软件交易实际上剥夺了消费者寻求法律救济的可能性。”[4]
3.拆封许可合同不应不当妨害软件买卖合同目的的实现
在软件及其使用权的取得过程中，同时存在买卖合同和拆封许可合同。依前者，用户取得了软件载体的所有权，据后者，用户取得了软件著作权的部分或全部使用权。终极用户对软件载体的占有、使用、收益、处分权利，软件商不应不当限制。如多数终极用户购买软件的目的首先是使用该软件以实现预期结果，若拆封许可合同限制了用户的该目的，就即是用户订立买卖合同的目的不可能实现，这势必引起买卖合同主体之间法律关系的紧张，不利于维护交易的稳定。此外，拆封许可合同中的不当免责事由，也可能会不利于买卖合同目的的实现；拆封许可合同不应对买卖合同的内容做出实质性变更，除非终极用户明确表示同意。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 4.拆封许可合同不应排除软件买卖合同中担保义务的承担
拆封许可合同的应用，增加了软件用户的留意义务，也给软件商否认合同法规定的一些合同默示担保义务提供了可能。此外，拆封许可合同还给买卖合同强加了很多限制性内容，如软件使用方式的限制、责任免除、法律适用选择等。依据契约自由和公平原则的要求，拆封许可合同中免除己方责任、加重对方负担或不当限制对方权利的条款，如未以适当方式提醒对方留意，则该类条款无效，同时，当此类条款的存在妨碍软件买卖合同订立的根本目的时，应当认定拆封许可合同无效。
（二）拆封许可合同的效力受制于著作权的限制制度
1.拆封许可合同的期限不得长于软件的保护期限且软件著作权尚未届满
软件是适格的著作权客体，这已得到国际社会的普遍认可。著作权保护的期限性保障了著作权法促进文化传播及繁荣目的的实现，符合宪法目标和著作权保护的宗旨。保护期限届满后，作品进进公共领域，公众可以自由使用。因而，作为著作权许可使用方式的拆封许可合同，其有效条件之一便是所许可使用的著作权仍然有效，倘若拆封许可合同的期限长于作品的保护期限，而仍然使之有效，则即是合同权利优先于著作权，软件著作权的保护期限制度的价值名存实亡，从而破坏著作权法业已建立的利益平衡机制。因此，拆封许可合同的期限长于所许可软件的著作权保护期限或者被许可软件著作权业已届满者，应为无效。
2.拆封许可合同不得妨碍公道使用制度
发端于英国、成就于美国判例法的著作权公道使用制度历数百年而魅力不减，已得到各国著作权法的广泛认同，它对于平衡著作权人和公众之间的利益至关重要。从各国规定的公道使用情形看，大多保障了公众在文化、教育、信息传播和人性主义方面的非营利性自由使用。由于对拆封许可合同性质的不当理解，利用拆封许可合同限制公道使用的情形时有发生，如不分青红皂白，要求已经取得的软件的使用均需付费的情况以及与此相类似的其他技术保护措施的采用，便在很大程度上妨碍了公众对已发表作品公道使用权，甚至是彻底封闭了公道使用的大门。基于公道使用的强行法性质，在个案审查中，对于妨碍公道使用的条款，应认定为无效。究竟，著作权保护从未给予著作权人对作品的所有可能的使用方式的完全控制[9] 。
