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论经济法的回应性

2017-03-16 01:16 一、对当前法特征状况的反思　　自从开展对经济法的研究以来，法学界关于经济法特征的提法达30余种。（注：参见王晨雁：《摸索经济法的弹性特征》，《江海学刊》1992年第2期。）大致说来，可分为以下几类：（1）着眼于处理经济法与相邻部分的关系，用划分法律部分的标准作为经济法的特征。如有的教材以为，经济法的特征就是经济法与其他法律部分的不同点。据此，从法律部分的调整对象出发，比较经济法与其他部分法的主体、调整对象、范围、等因素，将其相异之处作为经济法的特征。（2 ）着眼于揭示经济法的独特功能，将经济法的某些功能作为经济法的特征。如有人以为经济法的特征是规制性等。（3 ）着眼于规定经济法的范围，以经济法体系的构造特色作为经济法的特征。如有人以为边沿性、综合性、弹性是经济法的特征。（4）泛化的描述。 有些学者借用某些对一般法律特征的表述，以为经济法的特征是威严的约束性、严格的强制性和明确的规定性；有些教材以为，经济法不仅具有一般法律所共有的持续性、稳定性和强制性的特征，而且还有自己的特征，那就是面向经济领域；而有的人把经济性作为经济法的特征。　　固然，关于经济法特征的每一种提法都反映了提出者在明晰经济法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的确体现了经济法的特色，对人们正确理解经济法的含义有较大帮助。然而，当前关于经济法特征的研究尚存在一些偏差。　　第一，对经济法特征的理解和把握，存在封闭性倾向。任何事物的特征都是在与其他事物的比较过程中显露出来的，经济法也必然如此。要把握经济法的特征，就必须将经济法置于整个法律体系中，将经济法与其他部分法比较，从而回纳出经济法独具特质的一面。比较的对象、角度、方法不同，经济法将显现出不同的特质。而比较的对象、角度、方法等必定是多元的、开放的，故经济法的特征也应该是多元的、开放的。当前的某些关于经济法特征的表述，试图以一种或几种提法替换经济法的特征的整体，这种封闭性倾向不利于对经济法的特征的全方位研究。　　第二，对经济法特征的理解和把握，存在空洞化倾向。某些论者论及经济法特征时，并没有明确的目的，而是带有强烈的“形而上学”的痕迹，想当然地罗列所谓的“特征”，而这些“特征”并不是以具体的比较作基础的，十分空洞。这种倾向使人们对经济法产生一种玄妙的印象，也不会对正确熟悉经济法产生积极的作用。　　第三，对经济法特征的理解和把握存在主次不分倾向。当前，有关经济法特征的某些表述，其名固然被冠之以“主要特征”、“本质特征”，但不是基于经济法与其他法律部分的比较，有的甚至是民商法等法律部分所共有的。这种倾向造成了关于经济法特征的表述混杂。以辩证的观点看待经济法的诸特征，必定有一些是主要的、关键的、本质的，而其他的则是次要的。哪些特征是经济法的本质特征？这应当联系研究经济法特征的目的来确定。从开始对经济法的研究至今，最关键、最困难的是如何科学界定经济法同民商法等相邻部分法的关系，这一直是经济法研究的核心。研究经济法的特征应当为这个核心服务。因而，将经济法与民商法等相邻部分法相比较显露出来的特质才应当是经济法的主要特征。　　总之，笔者以为，对经济法的特征应当以开放的态度进行个别性、具体性研究，分清主次，在比较回纳的基础上出经济法的特征。　　二、经济法具有回应性的表现　　从普遍意义上说，法作为上层建筑是经济基础的反映。一方面，法律的内容、性质是由一定的经济基础决定的，一定的法的变更与也取决于一定的经济基础的变更与发展；另一方面，法又服务于一定的经济基础，法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用，法对于与其相矛盾的、旧的经济基础加以改造和摧毁。（注：参见沈宗灵主编：《法》，高等出版社1994年版，第130～133页。）　　经济法和民商法等都具有这种反映性。但是，脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性尽不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平，即它已经超越了民商法等相邻部分法的水平而具有鲜明的个性特色。　　首先，经济法对现实的经济关系的反映速度更为灵敏。不论是经济法体系已经相对稳定的西方各国，还是正在建构经济法体系的经济体制转型国家和发展家，现实经济关系的变动，大到国家整体经济体制的改革，小到国家经济政策的变化以及主流经济学的变动都能从经济法的变化中得到反映。这时，经济法或者从立法上发生变化，或者通过司法途径体现出某种变化。其变化的速度十分灵敏，往往与经济关系本身的变化同步，有时甚至超前于经济关系本身的变化。以日本的禁止垄断法为例。日本于1947年颁布了《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》（以下简称《禁止垄断法》）。该法明确规定对垄断行为和垄断结构予以严格规制，这是美国对日本实施“经济***化”改造的产物。这种严厉的结构规制一度给日本的经济振兴造成极大困难，于是“经济***化”的要求让位于经济振兴的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止垄断法》，缓和对至公司持股的限制，放宽对公司合并的控制。随后，日本还制定了两个《禁止垄断法》的适用除外的法规，即《关于稳定特定中小临时措施法》和《出***易法》，以后关于适用除外规定的范围逐步扩大并与产业政策法相配套促进了日本经济的发展。到了六、七十年代，日本的产业垄断化倾向极其强烈，物价上涨成了一个重要的题目。1977年日本修订了《禁止垄断法》，恢复对垄断结构的规制。以上经济法的变动都是及时地反映了日本经济政策的变动。在美国，其反垄断立法固然比较稳定，但司法、执法的标准和标准却随着经济政策的变动也发生了灵活的变动，这突出表现在美国***等部分先后发布的几个《横向合并指南》的内容变化中。至于中国的经济立法变动与经济体制改革的同步关系则更是表明经济法对现实经济关系变动的反映的迅速和敏感。比较而言，民商法等相邻部分法对现实经济关系的变动的反应则迟钝得多。比如，南斯拉夫建立社会主义国家以后一直没有制定新的民法典，旧的民法典除少数与现行法律制度抵触的规范以外仍然得以适用。　　其次，经济法反映现实社会关系的范围更广、敏感度更高。不仅经济关系的大的变动会引起经济法的相应变化，而且其他的如政府及其经济目标的变动，社会主流***的移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度的变化。政府的变化往往意味着经济政策、产业政策的变化，会直接引起某些经济立法的改变。有关经济的社会***尤其是一些权威的新闻机构的倾向对经济法变化的推动作用也越来越大。而经济法随着经济状况的波动而变动的情况更是屡见不鲜。各国经济危机时期与经济高速发展时期的经济法的内容往往大相径庭。就连通货膨胀状况、进出口状况等这些细微的经济因素有时也能对一国的经济法产生较大的。这种现象若发生在民商法等部分法领域简直不可思议。　　再次，经济法与联系的紧密程度也远远超过民商法等相邻部分法。政府的更替，政治人物的个人特性，政治利益团体之间的对抗与妥协，以及各种政治性目标都会或大或小地影响国家的经济政策，而各国的经济政策日益趋于用经济法来体现，因而经济法的有关内容及经济执法与司法也会因此受到影响。在中国，自进行经济体制改革以来，政治因素对经济政策的影响作用一直没有消退过。政治体制的状况影响到经济体制的改革和运转，不可避免地影响到经济法的内容和形式，同时也影响到经济法的实施。这是造成我国现行经济法文件数目繁多、抵触多、协调性差的一个重要原因。总之，工具性色彩在经济法尤其是一些具体的经济立法上体现得十分突出。比较而言，民商法对政治的独立性要强得多。1804年制定的《法国民法典》至今已经历近200 年的风云却少有变动即是明证。　　最后，经济法对社会经济关系的反作用更为明显。适当的经济法能促进经济发展，不适当的经济法只能阻碍经济发展，效果往往吹糠见米。另一方面，当今世界各国日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法为主导的产业政策法，对产业结构和产业组织进行规范和调整。例如，1961年的《农业基本法》、《农业化资金促进法》，1962年的《石油业法》，1963年的《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》及《沿海渔业振兴法》，1964年的《林业基本法》，1966年修正颁布的《中小企业现代化资金促进法》以及1967年的《中小企业振兴事业团体法》等。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进进20年高速增长期奠定了基础。而民商法等其他部分法对社会经济的影响作用是非导向性、间接性和事后性的。　　总之，经济法的反映性在程度上已经超越了民商法等部分法。在此意义上，“反映性”已不能十分恰当地体现经济法的上述特色，因而，笔者主张使用“回应性”一词来表述经济法的这种特征。“回应性”一词源出于当代西方一些法学家的论述。即提倡法律应当具有较强的回应性，使法律能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。美国的诺内特等人还提出了“回应型法”的概念，以区别于“压制型法”和“自治型法”。他们以为“回应型法”的法律目的是权能，其正当性来源于实体正义，其规则从属于原则和政策，执法者具有扩大了的，但仍对目的负责的自由裁量权，其法律愿看与政治愿看达到了一体化。（注：参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。）可见，经济法的反映性已经在一定程度上达到了“回应性”的要求，用“回应性”来概括经济法在对社会经济环境中的各种变化作出反应时的特征似乎更为贴切。　　三、法具有回应性的原因　　从本质上说，所有的都不是尽对稳定的，由于“单单稳定性与确定性并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法—法及其》， 邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。 ）英美契约法巨擘科宾教授终其一生都以为法律不会确定不变，必须符合之需要及要求而改变方可。（注：参见杨桢：《英美契约***》，北京大学出版社1997年版，第4页。）既然如此， 为什么作为部分法的经济法还会具有超越民商法等部分法之变动性的回应性特征呢？　　首先，这是由经济法所承担的任务决定的。经济法的任务是规范国家调整社会经济的活动，“以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和。”（注：漆多俊：《经济法基础》，武汉大学出版社1996年版，第14页。）为完成此种任务，经济法与民商法严格受制于由价值所支配的市场机制较有不同，其着眼点不是价值规律在微观经济领域的运用，而是社会经济的整体发展，也即更多地关注社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的。从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性、多变性，针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。于是，经济法作为国家干预经济的法律表现，体现出较强的变动性也就十分了。　　其次，这也是由经济法的性质决定的。在公法与私法的分野中，经济法的回属学界固然尚无定论，但多数学者都以为，经济法既有公法性质，又兼具私法性质。从公法、私法概念的提出者乌尔比安的定义来看，公法调整关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，政法大学出版社1992年版，第9页。 ）不仅经济法的宗旨体现出公法性质，而且任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。然而，经济法的调整手段和途径却又时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法之变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。由于作为私法的民商法有很多任意性法律规范，在契约自由原则的统领下，民商法主体有很大的自由活动空间，只要不违反民法的基本原则，它们就能以相互间的合意排除民商法的积极参与，因而，民间社会的很多局部的变动都没有引起民商法的变动。而经济法则与此不同，国家作为经济法律关系的一方主体，其权力和义务的运用及承担是不容许任意变通的，社会经济的变化引致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体往克服，而只能通过经济法的变动往克服，这样回应性就不可避免地成了经济法的特征。　　最后，在国与国之间，民商立法差别不大，而经济法的差别却十分明显。这是由于由价值规律所支配的市场机制在各国有较明显的共性特征，而各国社会经济的构成及其要素却有较大的差别。前者决定了各国民商立法的基本原则及制度的变动性不会很大；而后者使得各国干预本国经济的目标、手段以及与之相应的经济法都有不同。因而，在不同的国家之间，民商法是共性多于个性，经济法却是个性大于共性，经济法对于地域范围的回应性也就变得十分必要了。　　四、经济法具有回应性的意义　　（一）实践意义　　经济法的回应性特征在立法、执法、司法活动中的意义主要体现在下列几个方面：　　1.经济法的非法典化。由于经济法需要及时回应社会经济的发展和变化，所以它就不可能在整体上达到高度的、相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现为法典形式。经济法产生以来，唯逐一部名为“法典”的经济法是1964年的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。但这部《法典》的基本部分是关于各种社会主义组织的法律地位和经济活动以及关于经济债的规范，而有关计划工作、经济治理等方面的则几乎没有什么规定，很多经济法，仍需专门制定单行的经济法规来加以解决，“无怪乎有些法学家以为它只不过是一个扩大了的经济合同法”。（注：陈汉章：《苏联和东欧社会主义国家的经济法理论》，《法律与》1986年第3期。）在苏联，以b·b ·拉普捷夫为首的某些经济法学者也曾主张制定经济法典，但终极还是以失败告终。（注：参见［苏联］b·b·拉普捷夫：《经济机制改革的法律题目》， 陈汉章译，《法学译丛》1988年第1期。）在一段时期内，我国经济法学界部分同道也呼吁制定同一的经济法典，动机虽好，但是“缺乏操纵性”，（注：刘惊海：《有关经济法学的几个题目》，《吉林大学社会学报》1994年第6期。）因而应者寥寥。事实上， 经济法的回应性特征决定了这样一个事实，经济法的法典化是难以达到的。若为进步经济立法的同一化和整体化水平，可以制定原则性较强的《经济法纲要》之类的文件，而各种具体的经济法规则必须以专项、灵活的形式出现，使之符合“短、平、快”的要求，以便对社会经济的变动作出及时的回应。　　2.经济法移植必须慎行。经济法由于具有回应性特征，就必须紧密联系各国的实际情况，从各国社会经济的具体实际出发建构各国的经济法体系。对于民商法领域，在国与国之间进行法律移植也许是一种简便可行的立法模式。但在经济法领域，法律移植却存在较大的障碍。例如，第二次世界大战后失败投降的日本在美国占领当局的主导下，直接仿照美国的反垄断法制定了严格的结构主义的反垄断法。事实证实，这样的法律并不适合日本的实际情况，以至于在日本的反垄断法实践中没有出现一个结构规制的案例，日本不得不在旧金山条约生效后自己修改了《禁止垄断法》，淡化了结构主义的色彩，从而才比较适合日本的实际情况。目前，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，很多学者“主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）这种主张对民商法等法律部分也许并无危害，但对经济法而言，则不得不需慎重行事，其理由已不言自明。　　3.原则性与灵活性结合的必然。“‘法律必须是稳定的，但不可一成不变。’罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的制度，只能是一组仅为了对付一时势变而制定的特定措施。它会缺乏一致性和连续性。”（注：［美］e ·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版， 第311页。）尽管经济法具有较强的回应性和相对较弱的稳定性，但作为一个法律部分，也应当保持一定的稳定性，这是经济法发生效力的基础。回应性与稳定性必须通过某种方式得以协调。实践证实它们可以通过立法、执法、司法过程的精心安排以实现协调。从立法来说，某些基本的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定得过细；只有较低层级的法律文件的内容才可以具体化、细致化。这样，原则性较强的基本法律文件与较为具体、细致的经济法律文件配套组成一个体系，可以很好地解决回应性和稳定性二者之间的矛盾。此外，在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执法、司法机制，赋予执法者、司法者较大的自由裁量权，以解决不同情形下的具体法律题目，这也有助于解决经济法的回应性与稳定性之间的矛盾。例如，英国1976年制定的《限制性行为法》，较为原则地规定了限制性协议的定义、种类、处理程序及处罚方式等，对于某种具体的限制性协议是否需要进行登记，是否提交限制性行为法院判决，限制性行为法院是否将之判为违***公共利益等题目的处理，授予公平贸易总局长、国务大臣、限制性行为法院等较大的决断权，这使得以法律文件形式表现的经济法保持了较大的稳定性，而经济法对于社会经济的回应能力并没有因此减弱。　　（二）理论意义　　把握经济法的回应性特征，以更务实的态度从事经济法的理论研究，我们应当重视以下几个环节：　　首先，必须立足本土资源，创建有中国特色的经济法理论。经济法的回应性特征决定了经济法理论研究也必须立足本国国情，尤其是立足本国特定阶段的国情。目前，我国的社会主义市场经济不仅不同于以前的计划经济，而且也不同于西方国家的市场经济。在这些不同点当中，对我国经济法和经济法学具有特别意义的是：我国现阶段实行的市场经济是公有制基础上的市场经济，是发展中国家的市场经济，是由计划经济转化而来的市场经济，是压缩发展阶段的市场经济，是***和法制条件尚不完备的市场经济，是具有东方文化背景的市场经济。（注：参见王全兴：《立足本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期，第92～94页。 ）这些本土特性决定了我国国家干预经济的深度、广度、手段、途径都有不同于其他国家的地方。怎样发挥好经济法对我国社会主义市场经济运行的规范和促进功能，从其他国家的经济法实践和理论中找不到现存的答案，只能依靠我国经济法学者们立足现实，研究解决经济法实践中的题目，积极创建有中国特色的经济法理论。　　其次，应当与同步，追求经济法理论的创新。时代在前进，经济立法也在不断发展，经济法理论研究应当跟上这种发展的步伐，这也是经济法回应性特征的要求。我国法学界自开展经济法学研究以来的20年间，经济法理论的发展十分迅速。80年代初期颇为流行的“大经济法”观念，在今天理论界已极少有再坚持者，这说明经法学界与时代的发展是同步的，这也是经济法理论研究日益兴旺的原因所在。但夸大与时代同步，不能仅限于此。为了正确把握经济法的发展方向，我们还要对经济法进行适当的超前研究；否则就会使理论研究永远落在经济法实践发展的后面。　　最后，应当跨越多学科，丰富和深化经济法理论。经济法对社会经济现实的回应十分灵敏，其回应的手段和途径也十分丰富。对这些手段和途径的研究不仅远远超出了经济法这一部分法学的范围，而且也超出了法学学科的范围。其与经济学、政治学、社会学等多学科发生着日益紧密的联系。经济法理论研究若局限于经济法本身，必会影响经济法实践中题目的解决。近年来，经济法理论研究没有大的突破，与经济法研究视野的狭隘是有关系的。在我国当前建设社会主义市场经济的过程中，国家调整社会经济的手段和途径正在发生明显的变化，经济法实践中也碰到了较多的困难。这些题目本身已经引起了经济学、政治学、社会学等学科的关注，同时也产生了一些理论成果，这就为经济法理论研究跨越多学科既提供了条件也提出了挑战。假如经济法理论研究不重视这种现实，不留意跨越多学科，最后收获的也许只有苍白的理论。