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德语国家的保安处分制度——理论、法律规定及

2017-04-23 01:10

【内容提要】综合德语国家关于保安处分制度的立法例以及学者们的不同观点，保安处分的法定性原则、必要性原则、均衡性原则与不定期原则值得关注，保安处分适用条件包括一般条件和特别条件两方面，保安处分既有对人的保安处分，也有对物的保安处分。
【摘 要 题】借鉴
【关 键 词】保安处分/基本原则/适用条件/种类

    一、保安处分的基本原则及诉讼程序
    作为指导保安处分的制定和适用的灵魂，保安处分的基本原则应当始终贯穿于保安处分制度的各方面和全过程。但是，保安处分的基本原则应当包括哪些基本内容，各国在其立法上并不相同。例如，意大利在其刑法典中明确规定了保安处分的法定性原则，而德国刑法典则明确规定了均衡性原则。学术界对保安处分的基本原则也有不同的认识。综合德语国家关于保安处分制度的立法例以及学者们的不同观点，保安处分的法定性原则、必要性原则、均衡性原则、不定期性原则值得一提。
    （一）保安处分的法定性原则
    作为刑法体系的一个重要的组成部分，刑事立法中的保安处分也是建立在罪刑法定这一刑法的基本原则基础之上的。所谓保安处分的法定性原则，是指谁在何等条件下依照何种程序适用何种保安处分，均必须在法律中明确加以规定。保安处分的法定性原则，实际上是保安处分制度对刑法中的罪刑法定原则的延伸，具有限制国家行使保安处分权、防止保安处分权被肆意滥用，从而保障公民权益尤其是人权免遭不法侵害的机能。
    如此理解保安处分的法定性原则，对于只在刑法典中规定罪刑法定原则，而没有规定保安处分的法定性原则的国家，如何正确适用保安处分具有十分重要的意义。比如，在保安处分的立法及适用均很发达的德国，其刑法典第1条开宗明义地规定，“本法只处罚行为前法律己明文规定予以处罚的行为。”而在该法典第3章第6节“矫正及保安处分”中，立法者并没有规定保安处分的法定性原则。如果仅以没有规定保安处分的法定性原则，就否定该原则的实际存在那就是大错特错了。因为，正如上文所述，保安处分的法定性原则源自于罪刑法定原则，是对罪刑法定原则的延伸。既然刑罚与保安处分同时规定在同一部刑法典中，既然实行刑罚和保安处分的双轨制，那么，保安处分自然应当受罪刑法定原则的制约。主审法官应当根据刑法典和刑事诉讼法的有关规定，在主审程序中对犯罪嫌疑人作出是否科处矫正及保安处分以及科处何种保安处分。从程序上讲，保安处分的科处与刑罚的科处一般情况下并没有区别。例外的情况也是有的。如果法官在审理有关案件时一开始就能断定行为人无责任能力，处分决定就可以在以刑事程序为蓝本制定的保安程序中作出（请参见《德国刑事诉讼法》第413条～第416条），保安处分的决定与刑罚的宣告一样，严格禁止类推适用。 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
    但是，一般认为，虽然保安处分的法定性原则是对罪刑法定原则的继承，但同时它在一定程度上发展了罪刑法定主义，因此，保安处分不能等同于刑罚（刑罚与保安处分二元主义），保安处分的法定性原则不能完全等同于罪刑法定原则。其具体表现在，罪刑法定主义严格排斥不定期刑，而保安处分的法定主义并不排斥不定期刑（不定期处分），因此，可以说保安处分的法定性是相对的，而不是绝对的。
    从德国刑法典对保安处分的具体规定来看，保安处分法定性原则的相对性还表现在其适用条件方面。根据德国刑法典的规定，一般而言，科处保安处分与科处刑罚一样，是以客观存在的违法行为为前提条件，都是以法律明文规定为基础。两者的区别在于，刑罚的科处必须以行为人的罪责为基础，而保安处分的科处与行为人的罪责无关而与人身危险性有关。因为根据《德国刑法典》第63条和第64条的规定，在行为人无罪责的情况下，同样可以适用保安处分。换句话说，法官可以根据行为人的人身危险性的大小，决定是否对行为人适用保安处分。当然，法官判断行为人的人身危险性也不是任意的，有其判断的尺度。
    综上所述，可以讲保安处分的法定性原则是一种有别于罪刑法定原则的相对的法定性原则。
    （二）保安处分的必要性原则
    所谓保安处分的必要性原则，是指保安处分只有在防卫社会所必需，且具备“伦理上的允许性”的前提条件下始可适用的原则。矫正及保安处分的适用是基于防卫社会的需要，以行为人的事实上的犯罪事实或违法事实，尤其是以行为人的人身危险性为前提条件的。因为，保安处分的科处不是以惩罚为目的，但它同时又具有不容商量的强制性，必然会给当事人带来某种程度的痛苦，比如人身自由受到限制、精神受到压抑等。因此，对保安处分的科处有十分严格的限制条件。 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
    德国刑法学家汉斯·韦尔策尔(Hans Welzel, 1904～ 1977)认为，“伦理上的允许性”与矫正及保安处分的法律效果的“有效性”和“目的性”是相并列的，三者是保安处分制度赖以建立的三大基石，缺一不可。国家不能为了法律效果的有效性和目的性，而没有限制的利用国家的强制力，最终达到防卫社会免受潜在的犯罪行为人的不法侵害的目的。如果法官的自由裁量权得不到限制，如果保安处分的科处得不到社会大众的理解和支持，如果片面地追求社会秩序的稳定，而无视科处保安处分的必要性，侵犯特定之人的基本人权的事情必将是在所难免的。因此，保安处分的规定和适用，均必须以“伦理上的允许性”为基础。如《德国刑法典》第63条、第64条就规定，只有当行为人在行为时无责任能力或限制责任能力，法官在对行为人及其行为进行综合考量之后，如果认为行为人还有继续实施违法行为因而对公众仍然具有危险性的，才可以科处行为人适当的保安处分。
    （三）保安处分的均衡性原则
    保安处分的最终目的旨在防卫社会免遭潜在的危险分子的不法侵害。但是，在具体适用保安处分时，则要根据行为人的具体情况来决定。例如，如果行为人在实施不法行为时有罪责能力，但法官在对行为人人身、犯罪情况等进行综合的评价之后，如果认为其仍然存在继续实施违法行为、危及公共安全的，法官可在科处行为人刑罚的同时，科处其保安处分。如果行为人在实施不法行为时没有刑事责任能力，法官一般情况下可以科处行为人保安处分，比如将其收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构等。换句话说，行为人的个人情况，主要是其人身危险性，直接决定着他将会被科处何种保安处分、期限如何。因此，保安处分作为针对特定之人的人身危险性的最后防卫措施，必须与保安处分所意欲排除的行为人对社会的危险程度、犯罪预防目的相适应。

（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）

    所谓保安处分的均衡性原则，又称适当性原则、比例性原则，是指适用的保安处分的种类和轻重，必须与被科处保安处分之人的违法行为的性质、人身危险性程度、犯罪预防目的相适应、相均衡。
    《德国刑法典》第62条明确规定了保安处分的适当性原则，“如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得科处。”笔者认为，该规定的出发点在于，只有当行为人的人身危险性是如此之大，以至于出于公众利益的考虑，国家必须加以干预时，剥夺自由的保安处分所表现出来的对行为人的基本权利的干预才被视为是正当的。因此，根据该条的规定，法院在考虑对行为人适用保安处分时，除了应当注意保安处分的必要性、目的性外，还必须注意保安处分的种类和期限要与行为人及其行为所表现出来的人身危险性相适应，防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。
    保安处分的均衡性原则是罪刑均衡性原则在保安处分理论和制度上的必然要求和反映。
    （四）保安处分的不定期性原则
    一般认为，矫正及保安处分的功能在于对潜在的犯罪行为人可能实施的不法行为的预防。决定是否科处保安处分以及科处保安处分的种类和期限，主要依据行为人有无责任能力、虞犯可能性以及其人身及不法行为所表现出来的人身危险性程度，其中，最为主要的还是人身危险性。但是，人身危险性要依赖法官来作出判断，而法官的职业经验、专业技能等会在不同程度上影响对行为人的人身危险性的判断。另外，行为人的人身危险性本身就是一个动态的概念，因此，立法者就不可能在刑法中明确地规定以避免被处分人的人身危险性为目的的保安处分的期限，而只能由法官根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，科处行为人相应的保安处分，被科处的不同种类的保安处分究竟需要执行多长时间，由处分执行机关根据被处分人的具体情况酌情处理。
    在德语国家的立法例和司法实践中，保安处分的不定期又可分为绝对的不定期和相对不定期两种情况。
    所谓绝对不定期，是指刑法典既不规定保安处分期间的上限也不规定其下限，保安处分的期间完全由主审法官自由裁量。一般认为，绝对不定期的保安处分暗藏着国家权力被滥用、公民基本人权极易被侵犯的现实危险。纳粹时期的保安处分就是采用的绝对不定期原则。现行《德国刑法典》第63条规定的“收容于精神病院”和第66条规定的“保安监禁”，均属于绝对不定期原则。
    所谓相对的不定期，是指刑法典对保安处分期间的上限或者下限作出原则性的规定，法官的自由裁量权受到刑法典规定的期限的限制。保安处分的相对不定期又可划分为三种不同情况：其一是只规定保安处分的下限，而不规定上限。其二是只规定保安处分的上限，不规定其下限。如德国刑法典对剥夺自由的保安处分只规定其上限。其三是既规定保安处分的上限同时又规定保安处分的下限。如德国刑法典对不剥夺自由的保安处分就同时规定上限和下限：行为监督的期限为2年以上5年以下，法官可缩短最高期限；禁止执业的期限为1年以上5年以下。
    德国刑法典对剥夺自由的保安处分只规定其上限，也就是说，对于剥夺自由的保安处分，德国刑法典采用的是属于相对不定期原则中的第二种情况，由法官根据行为人的人身及其不法行为所表现出来的人身危险性大小，自由裁量科处与其具体情况相适应的保安处分，具体需要执行多长时间，则由处分执行机关根据被执行人的具体情况决定。收容于戒除瘾癖的机构的期间不得超过2年，期间自收容开始时计算。如果在执行自由刑之前执行了同时被科处的剥夺自由的保安处分，那么，在处分的执行时间折抵刑罚时，最高期限要加上自由刑的期限。保安监禁的最高期限为10年，但有个条件，就是只有当被执行人不存在因其瘾癖而实施对被害人精神上或者身体上造成严重损害的严重犯罪行为的危险时，法院才可宣告处分的执行予以终结。

本文来自中国科教评价网

    笔者认为，我们应当慎重对待保安处分的不定期原则，因为它是与人权保障密切相关的。鉴于绝对不定期原则的诸多弊端，应当尽可能地避免采用绝对的不定期原则，而较易采用既规定下限也规定上限的相对不定期原则。
    （五）保安处分的诉讼程序
    德语国家是以什么样的诉讼程序来对可能会被科处保安处分的刑事案件进行审理？保安处分有不同于普通行事诉讼程序的其他审理方式吗？被告人可否为自己辩护或者聘请律师为自己辩护？
    根据本人对德语国家保安处分制度的了解，在三个德语国家，保安处分是以普通刑事诉讼程序科处的，普通刑事诉讼程序的所有相关规定均无一例外地适用于保安处分的科处，但有一个例外，就是保安监禁有自己独立的程序。在庭审过程中，被告人自己可以对案件发表自己的看法、提供有关证据。由州法院进行审理的，必须为被告人指定辩护人。对是否科处被告人刑法典第64条规定的保安处分（收容于戒除瘾癖的机构）尚存疑虑的，在陪审法庭审理时也应当为被告人聘请义务辩护人。被告人对法院的判决不服的，同样可以提出上诉。总之，在德国，与普通刑事案件一样，有关保安处分的案件适用刑事诉讼法的程序规定。　　
    二、保安处分适用的条件及对象
    这里论及的保安处分的适用条件，包括在适用保安处分时通常情况下应当具有的共同条件和保安处分的具体适用条件两个方面。
    传统欧陆国家以及亚洲、北美诸国刑法规定的保安处分制度有着比较大的差别，各国保安处分的适用条件各不相同，即使在同一个国家的刑法典中，各种具体的保安处分的使用条件也是不同的。但是，我们可以从这些不同的适用条件中概括出一些有共性的条件，就是保安处分的共同的适用条件，也叫做保安处分适用的一般条件。此外，根据各种保安处分的特殊性，规定了一些具体的适用条件，也叫做保安处分适用的特别条件。

（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）

    （一）保安处分适用的一般条件
    所谓保安处分适用的一般条件，通常是指适用于任何保安处分都必须具备的条件，包括客观条件和主观条件两个方面。
    1.安处分适用的客观条件
    保安处分适用的客观条件，实际上就是指刑法意义上的违法行为。德语国家刑法典在保安处分立法上规定的适用保安处分的前提条件，就是行为人实施了刑法典所禁止的不法行为。如《德国刑法典》第63条关于收容于精神病院的规定就是以行为人实施了不法行为为前提条件的，“行为人实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院对行为人进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可决定将其收容于精神病院。”
    一般认为，一定的违法事实不仅是被处分人具有人身危险性的外在表现，而且，作为处分适用的一个要件，也是对法官自由裁量权的必要的限制。对没有事实上的违法犯罪行为，仅有犯罪危险性的虞犯能否为了防卫社会目的而科处保安处分，理论界是有争议的。有的学者认为作为客观条件的一种例外情况，可以对这样的虞犯科处保安处分，但多数学者还是认为，以事实上的违法事实作为科处保安处分的前提条件的这一原则是不能突破的，如果突破这一原则，势必给法官无限的自由裁量权，特定之人的人权就很有可能受到非法践踏。冯·李斯特就主张，保安处分的目的无非有两种，一是将具体之个人适应社会（教育性或者矫正性处分），二是将不能适应社会者从社会中剔除出去（狭义的保护性或者保安性处分），防卫社会免受有特定危险之人的不法侵害。因此，对于没有事实上的不法行为的行为人，如果具有现实的人身危险性，同样可以科处保安处分①。但是，牧野英一就不赞同李斯特先生的观点，认为剥夺自由的保安处分的科处必须以实际存在不法行为为先决条件。应当说，牧野英一关于保安处分适用条件的思想代表了大多数刑法学家的观点，他的这一主张为大多数国家的保安处分立法所接受②。
    在作为当代保安处分立法典范的德国刑法典中，立法者规定的收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构等六种保安处分（包括不剥夺自由的保安处分和剥夺自由的保安处分两大类），每一种处分的适用都必须以被处分人事实上实施了刑法意义上的不法行为为前提条件。简要地说，在德国，科处行为人保安处分必须同时具备下列三个条件：一是存在不法行为事实；二是科处与罪责相适应的刑罚尚不能实现个别预防的目的；三是有可供选择的适当的保安处分③。
    2.保安处分适用的主观条件
    保安处分适用的主观条件，简单地讲就是行为人的人身危险性。保安处分适用的基本目的，在于将被处分人收容于特定机构，限制和剥夺其自由，以消除其在自由状态下继续实施不法行为、危及公众的人身、财产安全的现实危险性。因此，将人身危险性作为科处保安处分的前提条件之一是理所当然的。如果行为人有责地实施了不法行为，而不具有现实的人身危险性，则不能科处其剥夺自由的保安处分，而只可以科处与其罪责相适应的自由刑；如果行为人有责地实施了不法行为，且法官对行为人的人身及其行为进行综合评价后认为，该人存在继续实施不法行为的现实危险的，可在科处行为人相应的自由刑的同时，科处其剥夺自由的保安处分。因此，可以认为，在保安处分制度中，行为人的人身危险性是比不法行为本身更具有实质意义的适用条件。
    所谓人身危险性，实际上是指行为人将来继续实施不法行为的可能性，是一种犯罪的倾向。认定处分对象人身危险性的有无及其程度如何，是非常复杂和困难的。因此，人身危险性的判断也就成为是否适用保安处分以及适用何种保安处分的关键所在。 您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。
    德国刑法典在对待人身危险性上采用了法官自由裁量主义，所谓法官自由裁量主义，就是指法官根据行为人的人身及其不法行为进行综合评价，来确认行为人是否具有人身危险性及其程度如何，刑法典的条文对人身危险性的表征不作具体的描述。《德国刑法典》第64条的规定就属于这种立法例：“如果某人有过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉中实施的或者归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪；或者仅因为他被证实无责任能力或未被排除无责任能力而未被判处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法行为的危险，法院可命令将其收容于戒除瘾癖的机构。戒除瘾癖的治疗自始即无收效希望的，则不得做出此等命令。”该条款仅对嗜酒成瘾者、嗜毒成瘾者的人身危险性做出了概括性的规定，行为人在实施不法行为时是否有这些瘾癖、是否因为这些瘾癖而有继续实施严重不法行为的危险，则完全由法官根据自己的职业经验自由裁量决定之。
    其他国家刑法典也有采用法定主义和折中主义的立法例。所谓法定主义，是指立法者事先以立法的形式对人身危险性做出规定，法官只要依据刑法典中的各种具体的规定，对照行为人的人身及不法行为，对其是否具有人身危险性及其严重程度作出认定即可；所谓折衷主义，就是对上述两种立法例的折衷，具体做法是立法者将认定人身危险性的表征在法律中作出一般性的规定，法官根据不同情况进行具体分析，认定行为人是否具有人身危险性及其程度如何。
    理论界一般认为，上述三种立法例中，折衷主义较为可行，因为法官自由裁量主义对法官的业务素质和职业道道的要求是非常高的，加上人身危险性的认定是一个非常灵活的因此也是非常困难的问题，出现各种意外情况的可能性是难免的。但是，我们应该清楚地认识到，选择何种立法例，甚至刑法典中的各种具体规定，必须放到具体国家的不断发展的法律制度中去理解，必须从具体国家的法律制度的基本思想出发，来理解、解释

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