“冒用他人信用卡”的司法认定

“冒用他人信用卡”的司法认定
刘 帆 金 雁
 

“冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪的1种重要行为方式，2008年5月7日起施行的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确规定拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。正确理解这1司法解释，厘清信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的理论基础和表现形式，对于司法实践具有重要的指导意义。

1、刑法第196条第1款第3项中“冒用”的基本内涵

诈骗罪的基本构造是行为人实施“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使受骗者陷入认识错误并进而处分财产，作为诈骗罪的特别类型，信用卡诈骗罪的欺骗行为被法律明文限定为使用伪造或虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支。信用卡诈骗中的“冒用”[1]，应该由“冒充他人身份”和“使用信用卡”两个先后衔接的过程组成。

冒用中的“冒”，是指行为人冒充合法持卡人的身份，在司法实践中，通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡、签名等明示和默示的方法向他人表明自己是合法持卡人。信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡的1项基本制度，《银行卡业务管理办法》第2十八条第3款规定：“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”在生活实践中，行为人拿他人信用卡消费时，营业员在不知道真相的前提下通常会认为持有人即为该卡的合法所有者。所以，行为人以非法占有他人财物为目的，在使用之前持有他人信用卡、冒充自己是真正的持卡人，这种默示的行为本身就是就是对合法持卡人身份的“冒用”。其次，意欲通过信用卡诈骗行为获取非法利益，行为人1般还需主动实施伪造身份证明、仿冒签名、输入密码等行为来向他人证明“自己”的身份，以明示的方法向他人表明自己是“合法”的持卡人，辅以顺利地完成信用卡诈骗行为。

冒用中的“用”，是指行为人利用他人信用卡非法获取财物的过程。根据刑法理论研究的需要，将行为人以非法占有为目的使用他人信用卡的方式分为两种：1种是行为人在营业员的协助下使用他人的信用卡，通常表现为行为人持他人信用卡在特约商户里消费或银行营业柜台前取款和转帐；另1种情况则是行为人在机器上自助地使用他人信用卡，通常表现为行为人持他人信用卡在ATM机上取款和转帐、行为人在网上银行对他人的信用卡帐户进行转帐。在前1种情况中，行为人欺骗营业员，冒充自己是合法持卡人并使用该卡，将之定性为信用卡诈骗是没有疑义的。但是，行为人向机器输入某种指令、通过ATM机和网上银行进行取款和转帐来达到其非法占有他人财物的目的，由于在此过程之中没有“人”被骗，理论界对这种情况的定性存在着很大的争议。张明楷教授认为：“冒用他人信用卡，只能是对自然人使用，因此，在自动取款机上‘冒用’，或者在电话银行‘冒用’的，不属于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪或者其他相关犯罪。”[2]有论者进1步指出：“机器不能成为诈骗罪的对象，冒用他人信用卡在自动提款机上获取金钱的行为只能认定为盗窃罪，而不能构成信用卡诈骗罪。”[3]更有实务部门的法官以判决的案件撰文认为在ATM机上使用拾得信用卡提取数额较大的现金应该构成盗窃罪。[4]针对机器无意识、机器不能被诈骗的观点，我国许多学者和司法人员提出了质疑，有论者指出：“拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，并不是没有被骗者，被骗者是客观存在的，那就是银行。”[5]“在银行或特约商户取款消费与在ATM上取款，性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性，但是，其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，对于ATM机，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，亦应定信用卡诈骗罪。”[6]最高人民法院刑事审判第2庭以(2003)朝刑初字第02114号案件为例在人民法院报上发表的文章中进1步指出：“拾得银行借记卡后，通过他人的身份证号码猜配出密码，到银行柜台、自动提款机上进行提款的行为，实质上是通过冒用银行卡所有人的名义，采取欺骗手段，骗取银行信任从而支付款项，完全符合诈骗犯罪采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的特征，骗取财物数额较大的，应以诈骗犯罪定罪处罚。”[7]笔者赞同将冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为认定为信用卡诈骗罪，但是上述论证的观点却与我国现行刑法关于诈骗对象的规定相脱离，未能揭示刑法中被诈骗的ATM机、网上银行、电话银行等“机器人”的性质，混淆了“机器”和“机器人”的概念，始终未能准确地界定“机器人”的法律性质。笔者认为，由于ATM机等机器人具有智能化和处理财物的功能使其具备了银行“电子代理人”的法律性质，作为刑事法律中被诈骗对象的“机器人”和1般语境中的“机器”是不可同日而语的。

1、ATM机、网上银行和电话银行等“机器人”区别于传统意义上的“机器”有其自身特殊的属性。

传统意义上的机器，是指“由零部件组装成，能运转、能变换能量或产生有用的功的装置，如发电机、起重机”。[8]作为科技革命的杰出代表，机器人是“1种自动机械，由计算机控制，具有1定的人工智能，能代替人的某些工作”。[9]随着计算机技术在金融领域的广泛应用，计算机以其强大的数据处理能力使得现代金融业务的处理方式发生了根本性的变革，以ATM为例，ATM(Automatic Teller Machine，自动柜员机)是1种“自助式银行业务办理设备，由磁卡识别、控制和机电点钞等部分组成。银行卡的持有人可在无人值守的情况下自己进行简单的存款、取款或者查询等操作，也叫自动取款机。”[10]自动取款机是银行的“机器人”，由计算机控制，能够代替银行出纳员参予现金交易，其智能化和处理财物的功能是1般“机器”所不具有的。有论者强调，“许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪”，[11]这正是混淆了机器人和机器的概念，智能锁的开、关虽然都是由人设计的程序来控制，但是其锁本身不具备处分财产的能力。诈骗罪的基本构造是“行为人实施欺骗行为—对方陷入或者继续维持认识错误—对方基于认识错误处分财产—行为人取得或者使第3者取得财产—被害人遭受财产损失”，而智能锁显然不是汽车的占有者或所有者，行为人开走汽车仍然是违背财产所有人的意愿、通过秘密窃取获得的。

    2、ATM机、网上银行和电话银行等“机器人”是银行的“电子代理人”

“电子代理人”1词用于法学最早源于美国《统1计算机信息交易法》，该法第102条第27款对电子代理人的定义如下：“‘Electronic agent’ means a computer program， or electronic or other automated means， used by a person to initiate an action， or to respond to electronic messages or performances， on the person’s behalf without review or action by an individual at the time of the action or response to the message or performance.”意指“在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段”。[12]电子代理人是计算机程序或者机电1体化的设备设施，由设计者事先设置好需要进行的处理及逻辑程序，其出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成，缔约双方按照程序的要求即可进行各种交易活动。我们之所以将ATM机、网上银行、电话银行等智能机器人称之为“电子代理人”，是因为电子代理人具有传统代理人的特点：

(1)、电子代理人具备交易所必需的分析和辨别能力，在银行的授权范围内行事。ATM机、网上银行、电话银行等都是按照设计者事先设置好的程序进行交易活动的，电子代理人具有设计程序所赋予的思维能力，虽然这种思维能力远远不如人的灵性，它不可能具备人所特有的对行为及后果的综合的分析能力和辨别能力，但是这种思维能力已经包含了交易所需要的分析能力和辨别能力。如：行为人插卡，输入密码——ATM机推定持卡并能输入正确指令者为财物的合法所有者，如果行为人插入的卡片被识别为不能交易或输入的密码有误，ATM机便依据程序要求认定行为人为非法持卡人，不会继续提供服务；输入正确密码后，行为人发出查询或取款的指令——ATM机按照取款服务的合同要求履约，提供查询余额和取款、转帐的服务。进行交易时，电子代理人的进程完全取决于银行预存于其中的程序，作为1种自动化交易系统，电子代理人对银行为其设定的权利是自动行使，不会出现越权代理、或无权代理的现象。

(2)、电子代理人具备处分财物的权利和能力，以其被代理人——银行的财产作为承担责任的物质基础。作为银行的“代理人”，ATM机、网上银行和电话银行都被赋予了占有和处分财产的权利。合法的持卡人在输入正确的密码、发出交易指令之后，电子代理人有权依照银行预先设计的程序交付取款人所需的钱款。同时，作为自动化的装置，电子代理人在没有人参与的情况下，有能力自动地完成交付或转帐行为，履行取款服务的合同。在电子代理人依照程序的意思完成交易行为之后，其所实施行为的法律后果都归属于被代理人——银行，不管被代理人是否知道或审查了电子代理人的操作或操作结果，只要电子代理人按照程序进行交易活动，银行都必须为此承担责任。

如笔者所述，ATM机、网上银行和电话银行是具有1定的思维能力和处分能力的“机器人”，在办理银行业务的时候，其完全可以作为1个拟制的银行职员来看待。刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”实质上已经承认了计算机可以成为诈骗罪的对象，此次《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》更使得该问题在司法操作上不再有任何疑问。

2、被冒用的信用卡在司法实践中的存在形式

根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释，刑法中所规定的信用卡是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。司法实践之中，最常见的是行为人冒用他人现实存在、真实有效的信用卡进行消费或取款，但是其并不能排除行为人所冒用之卡是伪卡、废卡或者骗领之卡的情况。随着网络科技的普及和银行新业务的兴起，行为人亦只需拥有他人信用卡的帐号和密码，即可通过网上银行和电话银行进行各种交易和转帐。

（1）、行为人主观上是冒用他人信用卡的故意，但客观上使用了他人伪造的、骗领的或者作废的信用卡，亦应认定为“冒用他人信用卡”

关于信用卡诈骗中冒用的对象，刑法规定为“他人的信用卡”，但这里“他人的信用卡”，是仅限于合法有效的信用卡，还是包括伪造、骗领和作废的信用卡，理论界和司法界有不同的认识。现实中可能出现这样的情况，行为人拾得了1张信用卡，误以为是他人真实有效的信用卡，并使用该信用卡非法获得了财物，案发之后经公安机关查明，该信用卡是他人伪造的、骗领的或者作废的信用卡。不少论者认为“他人的信用卡”应以真实有效为必要，“行为人主观上是冒用他人信用卡的故意，但客观上使用了伪造的或者作废的信用卡，这属于具体的事实认识错误，不影响信用卡诈骗罪的既遂。但是，对这种行为不宜认定为冒用他人信用卡，而应认定为使用伪造的或者作废的信用卡”。[13] “对于信用卡诈骗罪中并列的4种行为对象的认识错误并未影响信用卡诈骗罪主观要件的满足，而认定犯罪是1个客观到主观的过程，所以误以为是他人真实有效的信用卡而实为作废、伪造之卡使用的，应适用第196条第1款中的第1项或第2项”。[14]上述观点有待商榷，笔者认为被冒用之卡不仅可以是合法有效的真卡，在发生认识错误的特别情况中也可以是伪造、骗领或作废的信用卡，理由如下：

1、刑法第196条第1款的第1项和第2项所规定的“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”、“使用作废的信用卡”，并非是只要有客观的使用行为即1概符合，按照上述论者的观点，行为人受朋友之托代为取款，后证明卡为伪卡而取款人不知，是否也应该符合“使用伪造的信用卡”，以信用卡诈骗罪论处呢？根据我国刑法主客观相统1的原则，要构成刑法第196条第1款的第1项和第2项，行为人不仅在客观上有使用伪造、骗领和作废之卡的表征，在主观上行为人必须明知自己使用的信用卡是伪造的信用卡、骗领的信用卡或作废的信用卡。捡拾他人伪造、骗领、作废的信用卡后予以使用的，行为人有时不明真相，在这种情况下就不能以刑法第196条第1款的第1项或第2项论处；

2、刑法第196条第1款的第3项所规定的“冒用他人信用卡”，只需行为人对所持之卡有1个概括的认识——信用卡系他人所有即可，而无须对卡的真伪有明晰的认识。明知是他人的信用卡而予以使用，行为人在主观上具有冒用他人信用卡的意思，客观上实施了冒用的行为，根据主客观相统1，其行为完全符合刑法第196条第1款的第3项所规定的“冒用他人信用卡”，对被冒用之信用卡做伪卡、骗领的卡和废卡的解释并不违背罪刑法定的原则。

3、行为人对财物真实来源的认识错误并不能影响行为人的行为性质。在冒用的信用卡是伪造、骗领或作废的情况下，纵使从行为人获取财物的实际效果看，可能不是因为冒用行为而骗取了财物，而是使用了伪造的信用卡或作废的信用卡才获取了财物，但这实际上是行为人的主观认知与客观效果的不1致，亦即行为人对自己行为达到犯罪结果之具体因果经过发生了认识错误，但这种错误并不影响行为人的责任认定。[15]

（2）、被冒用之信用卡既可以是客观存在的也可以是信息化的

冒用他人信用卡，是否需要行为人现实地持有他人的信用卡？对此问题，目前理论界鲜有论及。近几年，各大银行为了方便客户，相继开办了网上银行和电话银行的业务，储户只需要在家里登录网上银行或者拨打电话，核对信息，即可实现即时查询、消费、转账等交易。网上交易的信用卡已经超越了“卡”的限制，用户在进行网上交易时无需出示信用卡，只要正确填写信用卡账号和密码就能顺利完成支付。此外，在网上消费和电话转账时，行为人的交易行为必须通过互联网和计算机系统来处理，传统的身份验证方式——持卡人签名盖章被输入正确的密码所代替成为网上银行和电话银行验证持卡人身份的通行做法。鉴于网络科技的普及和人民消费观念的转变，越来越多的信用卡持卡人参与到这种信息化、数字化的经济活动之中，但由于计算机系统的安全保护和法律保障体系存在着不可避免的缺漏，行为人冒用他人信用卡账号和密码通过网上银行和电话银行进行转账、消费，给他人带来了巨大的财产损失。而上述行为，司法界对将之定性为盗窃罪或信用卡诈骗罪亦存在着不同的见解，其争议的焦点就在于被冒用之信用卡是否只能是客观存在的卡？笔者认为，冒用他人信用卡不需要行为人现实地持有信用卡，信用卡只是存储于信用卡磁条或者IC卡芯片中的信用卡账户等信息的物质载体，“冒用信用卡”的本质就在于行为人通过冒充他人身份、利用这些信息非法地获取他人的财物，行为人通过网上银行和电话银行冒用他人信用卡的行为和其在ATM机上取款是1样的。从本质上看，冒用他人信用卡在特约商户刷卡消费、在ATM机上取款、通过网上银行进行转账和消费，都是1种冒充他人身份、利用信用卡以非法获取财物的欺骗行为，符合信用卡诈骗罪的基本特征。

3、信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”在司法实践中的具体行为方式

从解释学的角度讲，冒用他人的信用卡应该不受信用卡来源的限制，只要行为人有冒充他人身份和使用信用卡的行为，就符合语义中的“冒用他人信用卡”。但是，法律规则有其特殊的规范性，根据刑法理论和现行刑法的规定，并不是所有的“冒用行为”都以信用卡诈骗罪论处。刑法第196条第3款明文规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。行为人通过盗窃行为获得信用卡后冒用的，客观上虽然有“冒用他人信用卡”的行为，但是依法不能以行用卡诈骗罪论处。那么，抢劫、诈骗、抢夺他人的信用卡后冒用的，应该如何处理呢？结合我国的刑法理论对刑法第196条第3款进行研究，行为人盗窃信用卡并冒用的构成牵连犯，其行为既侵犯了他人财产所有权又侵犯了金融管理秩序，其手段行为所触犯的信用卡诈骗罪与目的行为所触犯的盗窃罪之间相牵连，应从1重罪以盗窃罪处断。我国刑法第196条第3款的规定是注意规定，即使没有此条，盗窃信用卡后冒用的也应该认定为盗窃罪。据此展开，抢劫、诈骗、抢夺他人的信用卡后冒用的，同样构成牵连犯应该从1重罪分别以抢劫罪、诈骗罪和抢夺罪定罪处罚。根据刑法理论和我国现行刑法的具体规定，司法实践中属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的具体行为主要表现为以下几种：

1、捡拾他人的信用卡在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金。

2、冒用代为保管的他人信用卡在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金。针对这种情况，有论者认为行为人的行为符合代为保管、拒不返还的特征，应该以侵占罪论处。笔者认为，受朋友之托代为保管信用卡，继而通过冒用信用卡非法获得他人财物的，行为人在获得财物之时已经构成信用卡诈骗罪的既遂。而侵占罪的要件之1是“拒不返还代为保管的他人财物”，意即在行为人获取财物后必须有拒绝返还的行为才能构成侵占罪。反观冒用代为保管的他人信用卡的行为，行为人在信用卡诈骗既遂之后，如遇委托人请求而拒绝返还财物，其拒不返还被害人财物的行为是事后不可罚的行为，不应再对之在另1个犯罪构成的要件内进行刑事评价，冒用代为保管的他人信用卡的行为只能构成信用卡诈骗1罪。

3、发现他人将信用卡遗忘在自动取款机中，不退卡，继续进行取款或者转账。2005 年 7 月 3 日上午，男青年胡某到某中国银行的自动取款机（ATM 机）上准备取钱，却见 ATM 机显示屏上显示的对话框是“继续服务”、“取回磁卡”。胡某立即意识到是有人忘记取走信用卡。于是，胡某按照“继续服务、查询余额”的步骤操作，得知该信用卡上还有 5012.35元，便迅速修改了密码，并取出了其中 2000 元现金后

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