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刘渠景谈司法的社会性、国家性与人民性

2017-04-19 01:10

目前关于司法改革的讨论的混乱不堪已到了不堪入目的程度，作为1名光荣的中华人民共和国公民，又有幸忝入法学理论研习之列，自觉还读了点书，所以深感有义务同时也有必要就司法改革问题谈谈自己的1些看法，当然，如所言不对，也无碍于公民之资格，如所言也不是全无道理，则也不辱法学理论研习者名号，如所言有助于人们透过层层迷雾认清司法现象的庐山真面目，则法眼甚感欣慰，望诸君明察。
 
最近有人鼓吹司法的人民性，说司法脱离人民了，而其所据，无非是近期的1些司法判决与社会的1般感觉也即陈忠林老师所谓的“常识、常理、常情”相左。然而，无论是所谓群众感觉，还是常识、常理、常情。其本质上首先都是1种社会现象，其与人民性是没有必然关联的。社会与人民是两个不同的概念，不能混为1谈。在这里，有些人显然是没有把司法的人民性与司法的社会性区分开来。
 
司法现象的社会性、国家性与人民性是1个历史的逻辑的展开过程。司法的社会性是司法是基本属性，司法的国家性是国家与社会相分离的产物，司法的人民性是人民主权取代专制王权、是法治与宪政代替人治的必然结果。在国家机器在今后相当时期内还具有存在的合理性的条件下，正确处理司法的社会性、国家性以及人民性就成为摆在法界面前1个重大的法治理论和法治实践问题。
 
1，司法的社会性是司法的基本属性
 
中外法史学界关于法的起源的历史考证表明，人类社会最原初的法现象是司法审判而非立法，立法是暴力国家出现以后的事情。中国关于神明裁判的法的起源传说，也恰恰证明了这1点。因此，可以说，自从有了人类社会，也就有了司法，司法现象与人类社会同时产生，同时发展。此可谓司法的社会性。在黑格尔的法哲学体系中，司法权与同行业行会1起都是属于市民社会而非属于政治国家的，如果笔者理解不错的话，其无疑是看到了司法与社会的紧密关联性。社会性是司法的基本属性，司法首先起因对于社会纠纷社会问题的解决的需要，所谓定分止争，说的就是社会的司法需要。 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
 
既然司法所解决的是社会问题，自然也就要使自己的判决为社会所接受。也就是说，司法判决要与社会常识、常理、常情相1致，至少是不相抵牾。这种与社会高度1致的司法当然很好，就像1个家庭有了矛盾，由于关系紧密，彼此都很了解，所以通过充分沟通和协商，最终可以做到皆大欢喜。这在1个简单小型社会是可以做到的，而在1个复杂的大型的社会里却很难。由于高度的分工与价值与利益的多元，社会上不同群体对同1事物往往有不同看法，因此有些判决要做到为全社会人所认可和接受，往往很难。用马克思理论来说，这是不同阶级的道德与价值观之间的鸿沟。马克思同时指出，剥削阶级为了维护自己的利益，不得不用暴力来镇压社会中的人民，以暴力会后盾以推行自己的意志，当然也包括自己的司法判决。国家也就是这样产生的。
 
2，司法的国家性是国家与社会相分离的产物
 
说国家是社会契约的产物也罢，说国家是阶级斗争的产物也罢，其逻辑前提都是人类社会本身已经无法解决人类社会或人类社会发展到1定阶段所显现的矛盾。由于国家虽产生与社会，但却是凌驾于社会之上的力量，所以国家有着不同于社会的意志诉求，司法权也因而从社会生成转到国家专属。国家以暴力为后盾推行司法判决的执行和自己的意志，当这个国家是阶级国家时，国家意志当然也就是统治阶级的意志。不过也正如我们所知道的，再狂暴的国家其也不能完全不顾社会的接受程度而强制推行自己的意志。所以司法的国家性与社会性存在着张力。为了缓解这种张力，同时也为了社会管理的便利，国家除了训化与教育社会大众之外，就是组织大规模立法活动，立法权逐渐成为国家的1项重要权能。司法也因此具有了职业化与技术化色彩。

（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）

 
不过在人治国家，由于法律仅仅是作为众多推行特定目的与意志的工具之1，自然也就是处于1种根据情势可用可不用的状态，司法自然也毫无确定性，完全因特定个人与团体的意志的变化而变化。人治国家的实际情况也往往是，特定个人或集团以种种接口规避和消融先前的国家正规立法的法律效力或社会效力，在无形之中取消了对社会的以法律形式体现的承诺。可见司法的国家属性在以暴力为后盾给社会输送秩序与稳定的同时，也有着时刻侵蚀司法的社会性以及司法正义的危险。国家与国家司法是柄双刃剑。
 
3，司法的人民性是人民主权代替专制王权、是法治与宪政代替人治的必然结果
 
何谓司法的人民性？司法的人民性并非司法判决要为社会所接受，司法判决能不能被社会所接受以及司法的社会效果问题都属于司法与社会之间的关系范畴，无涉司法的人民性。司法的人民性的含义，在我看来，就是司法权的人民性，就是说，司法权要掌握在人民手中，而不能沦为特定阶级或集团攫取私人利益的工具。所以，判断司法的人民性与否，不能但凭社会对司法判决的接受程度。当然，如果司法判决大规模长时期偏离社会的社会预期和社会常识、常理、常情。那么就很有理由怀疑司法人民性的丧失，司法权已经被社会中的某阶级或某团体攫取了。
 
司法权的属于国家专属，另外，众所周知，由于司法权是1种10分被动的权力，在3权之中属于最弱，所以只要是国家主权特别是国家立法与行政权力为人民所掌握，那么司法想反人民都难。所以，牵牛要牵牛鼻子，打雁要打眼，要保障司法的人民性，最关键的就是要保障国家主权特别是国家立法与行政权力属于人民。也正是秉着这个理念，近代以来的思想先贤们提出了人民主权以及法治与宪政思想，他们以人民主权代替专制王权，以法治代替人治，以宪政规制国家机器，从而使国家机器掌握在人民手中，使国家权力以人民制定的宪法与法律为框架与社会互动互制，使司法真正成为司人民之法而非司个别人或集团的秘密法。可以说，只要国家主权掌握在人民手里，只要宪法与法律是人民意志的体现，司法就不存在反人民问题。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
目前关于司法改革的讨论的混乱不堪已到了不堪入目的程度，作为1名光荣的中华人民共和国公民，又有幸忝入法学理论研习之列，自觉还读了点书，所以深感有义务同时也有必要就司法改革问题谈谈自己的1些看法，当然，如所言不对，也无碍于公民之资格，如所言也不是全无道理，则也不辱法学理论研习者名号，如所言有助于人们透过层层迷雾认清司法现象的庐山真面目，则法眼甚感欣慰，望诸君明察。
 
最近有人鼓吹司法的人民性，说司法脱离人民了，而其所据，无非是近期的1些司法判决与社会的1般感觉也即陈忠林老师所谓的“常识、常理、常情”相左。然而，无论是所谓群众感觉，还是常识、常理、常情。其本质上首先都是1种社会现象，其与人民性是没有必然关联的。社会与人民是两个不同的概念，不能混为1谈。在这里，有些人显然是没有把司法的人民性与司法的社会性区分开来。
 
司法现象的社会性、国家性与人民性是1个历史的逻辑的展开过程。司法的社会性是司法是基本属性，司法的国家性是国家与社会相分离的产物，司法的人民性是人民主权取代专制王权、是法治与宪政代替人治的必然结果。在国家机器在今后相当时期内还具有存在的合理性的条件下，正确处理司法的社会性、国家性以及人民性就成为摆在法界面前1个重大的法治理论和法治实践问题。
 
1，司法的社会性是司法的基本属性
 
中外法史学界关于法的起源的历史考证表明，人类社会最原初的法现象是司法审判而非立法，立法是暴力国家出现以后的事情。中国关于神明裁判的法的起源传说，也恰恰证明了这1点。因此，可以说，自从有了人类社会，也就有了司法，司法现象与人类社会同时产生，同时发展。此可谓司法的社会性。在黑格尔的法哲学体系中，司法权与同行业行会1起都是属于市民社会而非属于政治国家的，如果笔者理解不错的话，其无疑是看到了司法与社会的紧密关联性。社会性是司法的基本属性，司法首先起因对于社会纠纷社会问题的解决的需要，所谓定分止争，说的就是社会的司法需要。

（科教作文网 zw.nseac.com整理）

 
既然司法所解决的是社会问题，自然也就要使自己的判决为社会所接受。也就是说，司法判决要与社会常识、常理、常情相1致，至少是不相抵牾。这种与社会高度1致的司法当然很好，就像1个家庭有了矛盾，由于关系紧密，彼此都很了解，所以通过充分沟通和协商，最终可以做到皆大欢喜。这在1个简单小型社会是可以做到的，而在1个复杂的大型的社会里却很难。由于高度的分工与价值与利益的多元，社会上不同群体对同1事物往往有不同看法，因此有些判决要做到为全社会人所认可和接受，往往很难。用马克思理论来说，这是不同阶级的道德与价值观之间的鸿沟。马克思同时指出，剥削阶级为了维护自己的利益，不得不用暴力来镇压社会中的人民，以暴力会后盾以推行自己的意志，当然也包括自己的司法判决。国家也就是这样产生的。
 
2，司法的国家性是国家与社会相分离的产物
 
说国家是社会契约的产物也罢，说国家是阶级斗争的产物也罢，其逻辑前提都是人类社会本身已经无法解决人类社会或人类社会发展到1定阶段所显现的矛盾。由于国家虽产生与社会，但却是凌驾于社会之上的力量，所以国家有着不同于社会的意志诉求，司法权也因而从社会生成转到国家专属。国家以暴力为后盾推行司法判决的执行和自己的意志，当这个国家是阶级国家时，国家意志当然也就是统治阶级的意志。不过也正如我们所知道的，再狂暴的国家其也不能完全不顾社会的接受程度而强制推行自己的意志。所以司法的国家性与社会性存在着张力。为了缓解这种张力，同时也为了社会管理的便利，国家除了训化与教育社会大众之外，就是组织大规模立法活动，立法权逐渐成为国家的1项重要权能。司法也因此具有了职业化与技术化色彩。
 
不过在人治国家，由于法律仅仅是作为众多推行特定目的与意志的工具之1，自然也就是处于1种根据情势可用可不用的状态，司法自然也毫无确定性，完全因特定个人与团体的意志的变化而变化。人治国家的实际情况也往往是，特定个人或集团以种种接口规避和消融先前的国家正规立法的法律效力或社会效力，在无形之中取消了对社会的以法律形式体现的承诺。可见司法的国家属性在以暴力为后盾给社会输送秩序与稳定的同时，也有着时刻侵蚀司法的社会性以及司法正义的危险。国家与国家司法是柄双刃剑。
 
3，司法的人民性是人民主权代替专制王权、是法治与宪政代替人治的必然结果
 
何谓司法的人民性？司法的人民性并非司法判决要为社会所接受，司法判决能不能被社会所接受以及司法的社会效果问题都属于司法与社会之间的关系范畴，无涉司法的人民性。司法的人民性的含义，在我看来，就是司法权的人民性，就是说，司法权要掌握在人民手中，而不能沦为特定阶级或集团攫取私人利益的工具。所以，判断司法的人民性与否，不能但凭社会对司法判决的接受程度。当然，如果司法判决大规模长时期偏离社会的社会预期和社会常识、常理、常情。那么就很有理由怀疑司法人民性的丧失，司法权已经被社会中的某阶级或某团体攫取了。
 
司法权的属于国家专属，另外，众所周知，由于司法权是1种10分被动的权力，在3权之中属于最弱，所以只要是国家主权特别是国家立法与行政权力为人民所掌握，那么司法想反人民都难。所以，牵牛要牵牛鼻子，打雁要打眼，要保障司法的人民性，最关键的就是要保障国家主权特别是国家立法与行政权力属于人民。也正是秉着这个理念，近代以来的思想先贤们提出了人民主权以及法治与宪政思想，他们以人民主权代替专制王权，以法治代替人治，以宪政规制国家机器，从而使国家机器掌握在人民手中，使国家权力以人民制定的宪法与法律为框架与社会互动互制，使司法真正成为司人民之法而非司个别人或集团的秘密法。可以说，只要国家主权掌握在人民手里，只要宪法与法律是人民意志的体现，司法就不存在反人民问题。

（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）

 
4，司法的人民性还是司法的社会性？
 
司法依据是人民宪法与法律，司法判决作用于社会特定个人或群体。如果把司法看成1个大坝，那么大坝的前方就是人民宪法与法律，大坝后方就是社会特定个人或特定群体。宪法与法律是全体人民意志的体现，是司法权无法变更的，这里当然不排除法官可以在不违背法治的前提下针对具体案件进行法律解释以便纠正立法方面的缺陷或漏洞。但无论如何，司法决不能1味迎合社会感觉或以满足于社会为司法追求。
 
法以自我生成与人为建构为标准区分的话，可以分为自我生成的法与人为建构的法，对于那些自我生成的法，由于其脱胎于特定社会语境，所以承载着特定社会的道德理念和价值诉求。而对于人为建构的法，则往往体现了人的某种政治与社会理想，其不但高于社会，实际上还承载着教育与改造社会的功能。对于那些本就来源于社会的法律，司法者自然要考虑司法判决的社会效果，而对于那些本就承载着改造社会的法律，司法者如果再以社会接受程度为司法依据的话，无疑是取消了这类法律的立法目的。社会不能被1味迎合，社会是需要改造的，通过司法判决的影响来改造社会无疑是1个重要途径。尤其是中国这样1个具有几千年封建帝制传统的国家，其本身在迈向真正的人民共和国的过程本就不能缺少法律与司法的推动。
 
总之，司法的人民性的根本体现在于人民立宪与人民立法以及人民所立的宪法与法律的社会实现，司法的国家性则关涉司法权的国家专属以及司法的专业化与法治化，而司法的社会性，则属于法与社会的互动范畴，怎样促进法与社会的良性互动，是1个以司法为中心的跨学科研究领域，需要学者认真的研究，而非运动式的特定理念的贯彻。（编辑：波澜） （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
4，司法的人民性还是司法的社会性？
 
司法依据是人民宪法与法律，司法判决作用于社会特定个人或群体。如果把司法看成1个大坝，那么大坝的前方就是人民宪法与法律，大坝后方就是社会特定个人或特定群体。宪法与法律是全体人民意志的体现，是司法权无法变更的，这里当然不排除法官可以在不违背法治的前提下针对具体案件进行法律解释以便纠正立法方面的缺陷或漏洞。但无论如何，司法决不能1味迎合社会感觉或以满足于社会为司法追求。
 
法以自我生成与人为建构为标准区分的话，可以分为自我生成的法与人为建构的法，对于那些自我生成的法，由于其脱胎于特定社会语境，所以承载着特定社会的道德理念和价值诉求。而对于人为建构的法，则往往体现了人的某种政治与社会理想，其不但高于社会，实际上还承载着教育与改造社会的功能。对于那些本就来源于社会的法律，司法者自然要考虑司法判决的社会效果，而对于那些本就承载着改造社会的法律，司法者如果再以社会接受程度为司法依据的话，无疑是取消了这类法律的立法目的。社会不能被1味迎合，社会是需要改造的，通过司法判决的影响来改造社会无疑是1个重要途径。尤其是中国这样1个具有几千年封建帝制传统的国家，其本身在迈向真正的人民共和国的过程本就不能缺少法律与司法的推动。
 
总之，司法的人民性的根本体现在于人民立宪与人民立法以及人民所立的宪法与法律的社会实现，司法的国家性则关涉司法权的国家专属以及司法的专业化与法治化，而司法的社会性，则属于法与社会的互动范畴，怎样促进法与社会的良性互动，是1个以司法为中心的跨学科研究领域，需要学者认真的研究，而非运动式的特定理念的贯彻。