司法能动性何以实现

　　关键词： 司法能动性/司法解释/规则创制/判例

　　内容提要： 司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。我国主要是由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式来指引法官在个案审理中的法律适用，这种司法能动性的行使方式在理论界和实务界引发了1定的争议。我们应当客观地看待我国最高法院的司法解释权，而在未来的发展中，我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例，并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。

　　司法能动性关涉法官在司法过程中的能动司法问题， 其最直接地体现为法官在法律适用中的自由裁量权。与司法能动相对应的概念是司法克制， 司法克制要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志， 而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。当然， 要对司法能动与司法克制作绝对的区分是极为困难的， 事实上， 司法能动和司法克制是法官进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题， 司法能动主义的维护者强调的是法官为了“实现正义”的使命， 从而轻视对司法权的限制， 而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制， 并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁， 即便在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。[1]导论而法官在法律适用中的自由裁量权主要体现为法官对法律的解释， 世界各国法律发展的历史可以说明， 对于法官在司法过程中是否有权解释法律的问题已无太大的争议， 例如， 大陆法系国家曾经绝对地奉行分权理论而严禁法官解释法律， 法律解释权由立法机关享有。但最终禁止法官解释的1切努力都无济于事， 立法机关其实无力应对极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释， 因此， 在经历了1番曲折的过程之后， 不管是否得到法律的公开承认， 大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。[2]英国著名法官丹宁勋爵指出，法律就像是1块编织物， 用什么样的编织材料来编织这块编织物， 是国会的事， 但这块编织物不可能总是平平整整的， 也会出现皱折； 法官绝不可以改变法律编织物的编织材料， 但是他可以， 也应该把皱折烫平。[3]它形象地说明了在司法过程中法律解释的必要性。问题的关键在于， 1方面， 依照司法能动主义， 既然司法过程中的法律解释是不可避免的， 那么究竟应当由谁来解释法律， 是法官或是最高司法机关？ 另1方面， 依照司法克制主义， 司法过程中的法律解释必然受到1定的制约， 这种制约应当来自于当事人的权利或是其他的途径？

　　1、最高法院是否有权创制规则？

　　由于任何1部制定法永远都不可能无1遗漏地将所有应属于立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中， 且将所有不应属于该法规范围调整的情形排斥在其词语含义范围之外。因此， 法官在司法过程中根据个案来选择适用法律并对法律进行解释是不可避免的， 也正基于此， 许多国家和地区都将法律解释权完全赋予个案中的法官。但是， 我国的情况有所不同， 我国所构建的法律解释制度是独特的， 它赋予最高司法机关发布规范性法律解释文件的权力， 尽管这种法律解释体制无法完全排除法官在司法过程中对法律适用的自由裁量， 但其最主要的出发点显然是为了尽可能地统1法律的解释。因此， 司法解释存在的目的， 并非通常所认为的那样是为了扩大法官的自由裁量权， 反而恰恰是为了限制法官的自由裁量权。[4]虽然我国法律从未明文赋予法官自由裁量权， 但由于我国法律规定的粗疏、抽象， 法官在解释法律方面的自由裁量权1点也不亚于普通法系的法官， 加之不受先例的约束， 法官的自由裁量权反而有被无限放大的危险。而司法解释相当于立法和法官的自由裁量权之间的1个阀门，这个阀门在立法的基础上通过明确法律规范的含义而减少其抽象性， 从而限缩法官的自由裁量权。从司法能动主义的角度来说， 我国的司法能动性在很大程度上是由最高法院通过司法解释的途径实现的。

　　自1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《法律解释决议》） 赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后，近25年以来， 最高人民法院发布了数千个司法解释[5]， 司法解释的规模已超越法律的规模。司法解释已突破了诠释的边界， 从“比附而立”到“并行不悖”， 成为立法不可或缺的组成部分。[6]也正因此， 最高人民法院司法解释权的正当性与合法性受到众多学者的质疑。有学者指出， 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制因素的综合影响， 我国司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势。司法解释的立法化虽然在1定程度上弥补了现行法律之不足， 但却无法证明其正当性与合理性， 并且没有实现其完善法制、维护法制统1、指导法律实施以增进社会正义的预期目标。[7]还有学者指出， 最高人民法院司法解释在对中国的法治建设作出巨大贡献的同时， 也严重地阻碍了中国宪政的形成和发展。由于对法律解释权的错误理解， 导致将本来属于立法机关行使的1部分立法权以“司法解释权”之名不恰当地授予最高人民法院； 基于同样的错误理解， 最高人民法院将本应由各级人民法院行使的司法权中固有的1项权能——法律解释权也以“司法解释权”的名义纳入自己囊中， 从而使审判权中不可分割的司法裁判权被人为地分裂， 侵犯了宪法赋予各级法院的独立审判权。[8]上述批评实际上涉及两个问题， 1是司法解释是否侵蚀了立法权； 2是司法解释是否剥夺了法官的独立审判权。如果司法解释仅仅是为了在审判工作中具体应用法律、为了更明确地指引法官的审判行为而作出的， 鉴于中国的现实情况， 其并无不妥， 我国的立法现状显然也是需要最高法院发挥司法能动性来加以补充的。而如果从法官的独立审判权角度而言， 司法解释虽然在1定程度上制约了法官的自由裁量权， 但法官在个案中适用法律的自由裁量权仍是客观存在的， 因为抽象的司法解释与成文立法1样， 同样存在法律漏洞， 不可能包容个案的所有情形。但是， 如果司法解释超越了法律， 创设了规则或作出了与法律规则相冲突的规定， 最高人民法院所发挥的这种司法能动性是否应当得到承认？ 其正当性基础何在？

　　事实上， 在“法官释法”与“法官造法”之间， 任何国家的法官在司法过程中都难以找到1个明确划分的标准， 当1个法官在1个有争议的案件中运用某1法律作出判决时， 他是在解释法律还是在创制法律， 往往也是1个“仁者见仁， 智者见智”的问题。司法能动与司法克制是1个“程度不同”的问题， 而不是1个“性质不同”的问题。1般而言， 在个案中突破法律并创设规则的情况在各国的司法实践中并不鲜见， 英美法系法官可以通过判例创设法律规则， 大陆法系法官也可以通过衡平权的行使对案件作出判决成为实际上具有约束力的法律。[9]司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。而那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯。例如20世纪60年代， 美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色， 通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。[10]但是，最高法院是否有权背离司法权被动行使的原则、脱离个案而主动地对法律作出与立法形式无异的解释？同时， 许多司法解释不但创制规则而且还作出与法律不同的规定， 这也是司法解释遭受质疑的最主要的原因。

　　在绝大多数大陆法系国家， 包括宪法在内的法律均未赋予本国最高法院类似于我国最高人民法院司法解释的权力， 反倒是以判例为主要法律渊源的美国以及借鉴美国法治理念的日本以不同的形式赋予了最高法院规则制定权。美、日最高法院的这种规则制定权同样不以具体案件为依托， 不隐含在判决的阐述中， 而属于抽象性的系统法律创制权。美国联邦最高法院的规则制定权是在美国独立战争后，伴随着联邦法院体系的建立而产生的。1787年美国宪法授权建立联邦法院体系， 对不同州公民间纠纷以及美国公民与外国公民之间的纠纷进行处理， 以确保司法公正。理论上讲， 联邦法院应有1套与审判活动相适应的诉讼程序， 因此1789年国会两院通过了《司法法》， 建立起美国最早的联邦司法体系，并允许联邦法院制定独立的诉讼程序。这被认为是美国最高法院规则制定权在立法上的首次体现。[11]在联邦法院体系建立后， 因涉及联邦政府与州政府的关系处理与权力分配， 联邦最高法院并未能立即制定1套适用于联邦法院系统的诉讼程序规则， 而是由位于各州的联邦法院使用该州的普通法程序。直到1934年， 美国国会通过新的《授权法》， 授权联邦最高法院制定1套联邦地区法院单独适用的1审民事诉讼程序规则， 依据该授权， 联邦最高法院于1938年制定了《联邦民事诉讼规则》。其后， 美国国会于1966年和1967年通过立法， 进1步扩大联邦最高法院的规则制定权限， 授权其制定上诉审程序和证据规则， 依据授权， 联邦最高法院1966年修改《联邦民事诉讼规则》并制定了《海事案件补充规则》， 1967年制定了《联邦上诉审程序规则》，1972年制定了《联邦证据规则》。[12]而国会之所以将制定民事诉讼规则等权力授予联邦最高法院行使，主要的考虑是这些规则具有高度的技术性和专业性，由最高法院在总结联邦各级法院的基础上制定这些规则， 最为有利。[13]当然， 制定新规则的责任由美国最高法院承担， 但规则需经国会批准方可生效执行。

　　日本最高法院的规则制定权产生较晚， 1945年日本《宪法》第77条第1款规定： “最高法院有权就诉讼程序、律师、法院内部规章及司法事务处理等事项制定规则。”依据该项宪法权力， 日本最高法院于1947 年制定《最高法院裁判事务处理规则》， 1948年制定了《下级法院事务处理规则》和《日本刑事诉讼规则》， 1952 年制定《法院旁听规则》等。应当说， 日本司法制度在明治维新至2战期间， 主要学习以法、德为代表的大陆法系国家，故整体而言， 日本司法的基本框架属大陆法系。而2战结束后， 伴随着美军对日本的全面占领， 美国在日本立即开始了以“非军事化”和“民主化”为内容的民主改革。[14]美国的政治法律思想传入日本，反映民主思想的和平宪法得以制定。可以说， 日本最高法院规则制定权的确立， 是美国理念在日本的实现， 因为这是在“2战”前日本旧宪法下的大审院场合根本看不到的1种设想和方式。日本学者真田芳宪教授指出， 日本《宪法》的制定是把美国的法律和制度移植到日本法体系中的大胆尝试， 《宪法》移植和深受美国法影响的条款较多。规则制定权完全是美国法特有的制度， 以往的大陆法以及日本法中是没有的。[15]日本最高法院院长矢口洪1也认为， 日本最高法院以极为纯粹的形式位于3权分立之1权的审判权的顶点， 在某种意义上说， 这种纯粹意义的法院制度历史上是非常少有的， 可以说是模仿美国最高法院的结果。[16]在日本， 规则草案由最高法院事务总局制定， 然后提交由最高法院全体15名法官组成的法官会议审议通过。与美国不同， 日本最高法院的规则制定权是1种完整的权力，依据日本宪法的规定， 最高法院制定的规则并不需要先向国会提交文本， 在经批准后方生效， 而是由最高法院根据实际需要制定规则， 并根据规则的制定情况自行确定生效时间。[17]

　　除了美、日两国外， 我国台湾地区法律解释权的配置也值得关注。台湾地区的司法制度在很大程度上受到大陆法系的影响， 同时又产生在“5权宪法”体制之下， 因而呈现出独特的方式。台湾地区“最高司法机关”司法院内部设有大法官会议， 由15名大法官组成， 专职行使法律解释权， 不但可以解释、说明1般法律的含义， 还拥有解释宪法和审查政党违宪案件的权力， 而不行使除政党违宪案件以外的其他具体案件的审判权， 也不裁决除法律解释、政党违宪案件以外的其他法律纠纷。下级法院无权解释宪法， 但在个案审理上可以对法律文本进行解释。在解释程序上， 大法官会议解释法律时遵循“不告不理”的原则。它不能主动解释法律， 只能在下级法院、有关机关及其当事人向大法官会议提出解释请求并且附具理由时， 才启动大法官会议的解释程序。同时， 并非所有的请求都能启动法律解释， 大法官会议可以以理由不成立而不予解释。在解释效力上， 大法官会议对宪法、法律、法令所作的解释在所有的法律解释中效力是最高的， 也是终局性的。除修宪程序以及大法官会议重新解释或予以废止外， 任何其他机关、团体均不能影响其效力。[18]

　　可见， 最高法院所享有的不依托于具体个案甚至不依托于具体法律的抽象性规则的创制权及对法律的1般解释权并非只有我国最高法院才拥有， 美国最高法院所具有的抽象性规则创制权并不影响其判例制度的运作， 其同样拥有通过案件的终审权而创制具体规则的权力， 而且也不影响下级法院法官在个案审理中对法律的解释权。但与我国最高法院司法解释权不同的是， 美、日最高法院所享有的规则制定权主要表现为对程序法规则的制定， 而不涉及实体法规则。台湾“司法院”虽然可以对宪法和法律做1般性的解释， 但必须受司法权被动行使的制约。至于美、日最高法院的规则制定权是1种司法立法权或是其他的权力， 由于它是由国会和宪法所明示赋予司法部门的1种委任立法， 应当属于司法立法权， 是“国会唯1立法主义的例外”。[19]也许有人会认为， 美国的法官通过判例普遍拥有造法的权力， 联邦最高法院亦如此， 根本没有必要制定规则。即便是为了统1各级法院的法律适用， 完全可以通过联邦最高法院创制判例的方式进行。当然，美国联邦最高法院以判例的方式也可以达到创制法律规范和统1司法的目的， 但判例必须以具体案件的裁判为依托， 隐含在判决的阐述中， 需要时间的积累， 发展进程缓慢， 而规则可以以抽象性系统的方式直接解决诉讼程序的需要。同时， 通过国会对最高法院规则制定权的约束， 可以避免司法权的失控及司法权取代立法的局面， 而国会选择授权联邦最高法院制定规则而不是直接立法， 也是对现实的合理反映。

　　我国在法律传统上属于大陆法系， 因此也如其他大陆法系国家1样， 最高人民法院从来就没有被赋予规则的创制权， 通过判例来创制规则也是不被法律许可的， 而个案中法官对法律的解释虽然未被明文授权但客观上是存在的。我国最高人民法院从全国人大常委会获得司法解释的权力， 而且这种司法解释权已逐渐从单纯的解释法律到实际享有全方位的规则制定权（不但包括程序法规则， 也包括实体法规则） ， 同时还对个案进行批复， 这种体制的形成既不是如日本因为受美国法治理念的影响或借鉴国外的法治经验而确立的， 也不是我国法治发展初期有备而来创制的1项具有中国特色的法律制度。事实上， 它只是对当时现实的1种本能反应。由于我国在建国后， 在立法上采“宜粗不宜细”的原则， 因此全国人大制定的法律抽象、粗疏， 可操作性差， 法律规则显然不能为法官的司法提供明确的指引， 在当时我国法官的素质普遍较低的情形下[20]，如果任由法官在个案审理中自由解释法律， 其后果是不堪设想的， 而由于我国在审级上实行2审终审制， 绝大多数案件在中级人民法院便得以终审， 最高人民法院审理的案件极少， 而且没有选择权， 因此， 希望通过最高人民法院的终审权来维护法制统1是无法实现的， 全国人大常委会赋予最高法院司法解释权以维护法制统1是1个现实的选择。至于最高人民法院的司法解释从单纯解释法律到大量创制规则甚至作出与法律相冲突的规定， 只是我国立法权行使缺位及司法权无限扩张的必然结果。

　　2、如何解释法律？

　　司法过程中需要解释法律已是不争的事实， 但解释法律应当采用何种方式？ 是继续沿用当前由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式， 还是应当将解释权回归法官， 或者由最高法院通过判例创设规则？ 有学者指出： “法治发达国家的经验表明， 法律（包括抽象法律解释） 的模糊性是不可避免的， 而且法律的模糊性是法律的生命力所在， 其模糊性应当留待司法在适用时予以清晰化， 希冀用统1司法解释去界定立法留下的模糊空间， 无异于缘木求鱼， 恰恰与立法的本意和司法适用的特性大相径庭。”因此， 主张以判例形成规则来取代现行的司法解释体制。[21]笔者原本也持有同样的观点，在笔者看来， 判例与司法解释的不同在于， 司法解释是抽象的， 最高人民法院在给出司法解释的同时并不给出判断的理由， 使下级法院无法合理把握其对具体案件的适用性， 也有可能使法官对同1司法解释作出完全不同的领会； 而判例是以具体案件为基础的， 上级法院在作出判断时同样必须给出合理的说明与论证， 这对于下级法院的法官在同类案件中作出相同的处理具有明确的指引作用， 而且基于具体案件而形成的判例， 可以以当事人的诉讼权利来制约法院的审判权， 使得司法行为被合理的规制。因此认为， 如果最高法院要给出司法解释必须通过审理具体案件来作出， 而当事人如果要获得最高法院的解释， 也只能通过行使诉权的方式实现。但是，在经过对我国司法解释体制进行较全面考察与深入思考后， 笔者改变了上述观点。

　　英美判例法之所以形成1整套有序的规则体系，是经过了数百年的积累， 而且其法官及律师已经掌握了判例运用与区别的技巧， 正如庞德所描述的，“在普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后， 有1种重要的心态。这种心态是： 习惯于具体地而不是抽象地观察事物， 相信的是经验而不是抽象的概念； 宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义似乎要求的从1个案件到下1个案件审慎地行进， 而不是遇事回头求助于假设的1般概念； 不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决？？”[22]对于英美法系的法官来说， 法律规则首先与个别案件的事实相联系， 在判例法中不存在超越个案裁断所必需的法律规则， 其发展通过区别的技术来进行， 新的法律被设计出来， 而旧法律的含义或被限制或被扩大。相反， 于大陆法系法官而言，法律已尽可能在其系统阐述中囊括1切可能的情况，并多以1般条件规定， 从而使其总是或几乎总是能依靠求助于他们中的1个（或多个） ， 通过法律解释的技术而不是区别的技术对案件进行裁决。[23]同样地， 对于我国法官与律师来说， 长期以来已形成了从抽象性法律条款中寻找法律依据的习惯， 而对于众多没有律师代理的当事人而言， 更是难以从浩瀚的判例中寻找规则来制约法官， 并且， 以判例形成1套有序的规则必须经过长时间的积累， 并不是5年或10年可以做到的事， 因此， 如果全面以判例取代现行的司法解释， 除了造成法律适用的混乱外，对于法制统1不可能有实质性的帮助。我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例， 并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。

　　根据我国的《宪法》、1981年全国人大常委会《法律解释决议》及《立法法》， 我国的法律解释被分为立法解释、司法解释、行政解释， 而在上述3个法律文件中发挥主导作用的是《法律解释决议》，其作了4项原则性的规定： （1） 关于法律、法令条文本身需要进1步明确界限或作补充规定的， 由全国人大常委会进行解释或者用法令加以规定；

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