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WTO与中国行政诉讼制度的发展 兼论对现行行

2017-06-23 01:01

［摘要］WTO具有完备的框架体系，司法审查就是其中1项很重要的制度。我国加入WTO以后，国内的行政诉讼制度受到WTO规则的挑战，本文主要WTO规则本身对行政诉讼制度的要求，以及检讨我国现行行政诉讼制度存在的，并提出完善我国行政诉讼制度的建议。

　　［关键词］ WTO 行政诉讼 

　　WTO是1个有关贸易的全球性组织。它较其前身GATT的特点是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更为有力而又可信的争端解决机制。”[1]（P.3）WTO以其完备的法律框架体系而著称，除了争端解决机制以外，司法审查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（关税和贸易总协定）第10条、GATS（服务贸易总协定）第6条、TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）第32条和41条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条，补贴与反补贴措施协定第23条、关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定（海关估价协定）第11条，政府采购协定第20条规定了司法审查的内容。司法审查制度是WTO所规定的透明度原则中的重要内容[2]（p.31），同时也为保障WTO宗旨的实现起重要的作用， WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒实现全球化贸易自由，而各种国际贸易壁垒，主要来自其成员的政府行为，通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利的组织提供审查的机会，及时纠正违背WTO规则的政府行为而达到消除各种贸易壁垒的目的，从而实现全球贸易自由化。因此WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，自签署了《加入议定书》后成为WTO成员之1，中国的司法审查制度（行政诉讼制度）现状是否符合WTO要求日益成为实务界和界关注的热点。 本文主要从两个方面进行考察和分析，1是WTO对行政诉讼制度本身提出的要求，2是如何改革我国现行行政诉讼法来满足上述的要求。 中国大学排名

　　1、WTO对行政诉讼制度提出的要求

　　《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）款第（1）项规定“1、中国应设立或指定并维持裁判机构（tribunals）、联络点（contact points）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进1步上诉的任何权利。” 在WTO法律文本中对司法审查也进行了原则性的规定，如GATS第6条第2款（a）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政行为作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”GATT第10条，补贴与反补贴协定第23条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条都作了相关的规定， 从这些规定里面可以看出对行政行为的司法审查主要有以下几个要求：

　　（1）裁判机构必须是“独立的” .裁判机构的独立性，是指裁判机构必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的裁判机构是否符合其要求的最低标准，WTO要求裁判机构独立于作出行政行为的行政机关，1方面，这是“自己不能做自己的法官”这1法治基本原则的体现，司法是公正的化身，任何偏私和成见都将使公正付之厥如。正是司法的独立，才使其享有民众信任的声誉，孟德斯鸠曾经说过，如果司法权和行政权不分，“法官将具有压迫者的力量，也就无自由可言。”[3]（P.156） 另1方面，为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，给予受不利影响1方，以真正的权利救济，从而有效监督WTO成员与贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全球贸易自由化，构建公平竞争的贸易环境，这1切都是WTO为何如此关注其成员裁判机构的公正和独立的原因之所在。

　　（2）程序必须是“公正的、客观的”，必须符合正当法律程序要求。所谓正当法律程序，是指“正式行动必须符合个人的最低公正标准，如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。”[4]（P.139）在WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面，例如在TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定，“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。1成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求；同时TRIPS第42条规定，“各成员应使权利持有人可获得有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。应允许当事方有独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。该程序应规定1种确认和保护机密信息的，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。”从这条规则分析可见，WTO对诉讼程序的正当性也提出了要求。

　　从我国实践来看，行政机关在行使权力时只被要求遵守法定程序，而我国现阶段缺乏1部统1的行政程序法，行政相对人的许多程序权利因无法可依而得不到及时有效的救济，因此，在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准，这既是WTO提出的要求，也是我国法治建设进程中的必由之路。

（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）

　　（3）当事人的诉权应该得到充分的保护WTO相关规则中规定了个人或者只要受到行政行为的“不利影响”，就有权提起救济请求。例如，《补贴与反补贴措施协定》第5条规定了“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（a）损害另1成员的国内产业；（b）使其他成员在GATT 1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，……”第23条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的每1成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。”从《补贴与反补贴措施协定》可以看出当事人只要认为受到不利影响，就有权提起救济请求。 因此原告资格条件只要满足受到不利影响就可提起诉讼，而我国现行行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯。“不利影响”显然比合法权益宽泛的多。

　　保护诉权中还有很重要的1点是不因上诉而受到处罚的权利。《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协议）第11条规定：“每1成员的立法应规定在确定完税价格方面，进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。2、可向海关内部1部门或向1独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每1成员的立法应规定可向司法机关提起上诉而不受处罚的权利。……”总之，WTO规则以及我国WTO加入议定书都对当事人诉权的保护进行充分的规定，对我国行政诉讼法的发展与完善提出了要求 .（4）确立了司法最终审查原则我国在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关（人民法院）是司法审查的主体，并实行司法最终审查原则。WTO中有的规则对司法审查的主体规定为“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法机关、仲裁机关、行政机关都可以成为司法审查的主体， 随着我国加入议定书的签署，对于WTO关于司法审查主体的规定如何在中国适用的争论也就尘埃落定。

　　司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”都可以向法院提起上诉，这不仅要求对我国行政复议法的相关条款进行修改，而且对我国行政诉讼法的有关条款也提出了挑战。

　　2、如何改革现行行政诉讼法来满足WTO提出的要求

　　经过上述的分析，我们认为，WTO以及我国的加入议定书中对我国行政诉讼制度提出了新的要求，基于对现行行政诉讼制度的认识及WTO的要求，我们应该“对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构”。[5]（P.13）

　　（1）WTO与中国行政诉讼法的受案范围WTO的法律规定及我国的加入议定书中对司法审查范围所作的承诺将直接影响到我国行政诉讼法受案范围是变还是不变。从相关法律条文分析，WTO与我国行政诉讼法受案范围的关系主要涉及到以下几个问题：1.抽象行政行为是否纳入受案范围；2.是否取消行政终局裁决。

　　1.关于抽象行政行为的审查按照现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼 ，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。而WTO规则以及我国 的加入议定书对抽象行政行为 的 司 法 审 查进行了相关的规定， 如GATS（服务贸易总协定）、反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定。GATS第6条第1款规定“在已作出具体承诺的部门中，每1成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。”这里的措施在第28条定义中规定为“1成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。显然，这里的措施包括了抽象行政行为。关于对其司法审查的问题，GATS第6条第2款（a）项作了规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”也就是政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺，因此我国行政诉讼受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。至于是否有必要将所有有关贸易的抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围，目前有几种不同的看法，1种观点认为，WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，而WTO确立的司法审查原则是1个普遍适用的原则，因此，WTO要求将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。[6]另1种观点认为，WTO对成员国的宪政和法律框架将产生深远的影响，但WTO本身不是1个“国际宪法”，WTO仅对涉及成员各方利益的政府行为“感兴趣”，而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。也就是说，WTO只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围。[7]（P.137）

　　笔者认为，纯粹从WTO规则中推演出我国行政诉讼受案范围应包括WTO所要求的所有抽象行政行为，这是1种扩大的解释。因为虽然WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，但是WTO确立的司法审查原则并非是1个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有1定的局限性。

　　而认为WTO对司法审查范围的要求有限，我们只在有限的范围内将抽象行政行为纳入受案范围，从提升整体的法治品质来看，这种观点是消极的和片面的。加入WTO无疑将推动中国的法治化进程，为进行由点到面的改革提供了契机和突破口。加之目前国内的抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。并且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止1次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。1旦违法 ，将会给众多人造成损害 ，并且造成损害在1定的范围内连续发生 ，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。因此，应以加入WTO为契机，逐步地将抽象行政行为的司法审查从WTO所要求的贸易领域扩大到其他的非贸易领域，以收“水涨船高”之效。

　　2.将行政终局裁决纳入行政诉讼的受案范围如前所述，《中国加入议定书》承诺了司法最终审查原则，即我国的所有行政复审都不是终局的，都要赋予当事人提请司法审查的机会。而我国行政诉讼法第12条第（4）项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。考察目前其他的法律规定，行政复议法第14条规定了“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。” 因此我国行政复议法规定国务院有行政最终裁决权。但是当此裁决涉及到WTO与我国承诺中的有关贸易的内容，国务院的行政最终裁决权受到WTO规则的挑战，从履行我国对WTO的承诺来看，行政复议法需作出相应的修改。另外，WTO规则中只规定了与WTO法律框架中相关的行政裁决具有司法最终审查性，因此其是有限的，但司法最终审查原则是1个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之1，对所有行政机构的行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。 内容来自www.nseac.com

　　WTO规则的制定凝聚了1些基本的法治理念，“通过这些理念及在此基础上形成的规则，又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。”[8]（P.9）应该说，我国现行行政诉讼法“禁忌”还是比较多，包括将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外，以及行政诉讼法保护相对人的权益仅限于人身权和财产权。而公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定等，我们认为，行政诉讼法中的这些规定是跟WTO以及法治精神背道而驰的，行政诉讼法应该将内部行政行为纳入受案范围，并且将所有宪法和法律赋予公民法人的权利，纳入行政诉讼的保护范围。

　　（2）WTO与行政诉讼原告资格和法律地位WTO诸多协定中，对当事人提起诉讼的资格规定为，认为受须经审查的行政行为的不利影响，均可提起诉讼。例如补贴与反补贴措施协定第5条以及服务贸易总协定第6条都作了相关的规定。“不利影响”的表述没有对“利”的范围、程度等作出明确的规定，即不管遭受“不利影响”的“利”是法定利益还是反射利益 ，是直接的还是间接的，以及“不利影响”的程度是足够严重还是显著轻微，当事人只要认为遭受“不利影响”就可提起诉讼，所以我们说WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定。

　　行政诉讼法对原告资格的规定，是从法律上对诉讼权能的确认。法院“不告不理”的特征以及行政机关与相对人权利义务的不对等，决定了只有通过法律保护行政相对人的诉权从而鼓励其寻求具有国家强制力法院对其权益的保护。

　　原告资格的确立和发展是1个动态的过程。随着国家主权神话的打破，以及民众权利意识的复苏和增强，原告资格逐步地从严格到宽松。各国的行政诉讼实践都证实了这1点，如日本在明治23年法律第106号将原告作为“由于行政厅违法处分，其权利受到毁损者”来规定，将“权利毁损”作为原告资格之要件，在学说的推动下，在制定《行政案件诉讼法》时，把原告界定为“具有法律上的利益者。”[9]（P. 334） （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）

　　我国行政诉讼法对原告的资格也进行了规定：“以公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此，可认为我国行政诉讼的原告资格实行“合法权益标准”。虽然说我国行政诉讼法1开始“对原告资格的规定是非常宽泛的，在某种意义上甚至可以说是世界上最为宽泛的。”[10]（p.349）但是，“合法权益” 标准在理论 界说及审判实践中，存在以下两个问题： 1、法律没有区分原告资格享有者 ，是仅限于行政行为的直接相对人，还是既包括直接相对人，且包括利害关系人，对于这个问题，最高人民法院的新司法解释作了回答；2、法律没有明确界分“合法权益”是“法律上保护的利益”还是“值得法律保护的利益”，所谓“法律上保护的利益”是指行政法“以保护私人等权利主体之个人利益为目的，而以制约行政权之行使为手段所保护的利益。”[11]（p.79）目前国内学界和实务界1般皆采此说：认为判定原告资格是否具有“合法权益”，应以实定行政法规范的有无为基准，而不应以受损害的不利益是否值得法律保护作为基准。随着的演进，如果立法机关无法“适切且迅速”的对社会发展作出回应，制定相应保护相对人利益的法律，那么相对人的利益无法得到及时有效的救济，法律对行政的控制也将大打折扣。尤其是加入WTO以后，WTO规则中规定的相对人的利益无法迅速地体现在实定法中，如要求行政资讯公开的权利，行政措施参与的权利等各种新的权利与利益，因为国内缺乏相应的立法，而使得权利保护有流于形式之虞。因此对“合法权益”作“法律上保护利益”的界说已不适应WTO对我国行政诉讼制度提出的要求。因此需要对目前行政诉讼法中原告资格的规定作1番修正：如何判断行政诉讼原告资格，（1）起诉人与被起诉人行为之间是否存在利害关系；（2）起诉人是否具有值得法律保护的利益，不管这种利益是现实的还是将来的，是直接的还是间接的；（3）法院能否提起适当的救济。行政诉讼法关于原告资格可以抽象表述为“只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效救济的，则该相对人享有提起诉讼的权利。”

　　（3）WTO与我国行政审判体制WTO对我国行政审判体制提出了严格的要求，如前所述WTO要求成员建立公正的和独立的裁判机构和程序。我国在加入议定书中作了同样的承诺。此类裁判机构应是公正的，并独立于被授权执行机关，且不应对审查事项的结果有任何实质的利害关系。裁判机构的独立和公正，在很大程度上将决定实体结果的客观和公正，在各国司法实践中，都充分强调裁判机构的独立和公正，尤其在实行3权分立国家，1般以为司法机关在3权中是处于弱势地位，因为它既不像国会1样，“不仅掌握着财权，且制定公民权利义务的准则”，也不像行政机关“不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。”而唯1具有的只有“判断权”，[12]（p.391-392）因此要保证判断权的客观和公正，免受其他“两方的侵犯、威胁和影响” 

[1]