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论控辩平等对抗

2017-06-23 01:01

　摘　要：控辩平等对抗是人权保障的要求，是诉讼化的要求。我国现行刑事诉讼法虽然吸收了当事人主义的合理因素，增强了诉讼的对抗性，但是并未真正实现控辩平等对抗。控辩平等对抗不仅存在于审判阶段，而且存在于审前阶段。由于双方的角色和任务不同，决定了控辩双方注定存在1些固有的不平等。

　　关键词：平等对抗；价值；现状；实现

　　控辩平等对抗是当事人主义诉讼的集中体现。我国1996年修正后的刑事诉讼法吸收了当事人主义的合理因素，增强了诉讼的对抗性，但是并未真正实现平等对抗。随着审判方式改革的深入，人权保障观念的加强，人们逐渐认识到应当实现真正的控辩平等对抗。本文拟对我国实现控辩平等对抗的相关作1探讨。

　　1、控辩平等对抗的涵义

　　控辩平等对抗，是指控诉方和辩护方在刑事诉讼中享有平等的地位，为此法律应当赋予双方相应的权利，规定相应的义务，以保证诉讼双方实力上的平等，从而形成平等对抗的情势。对控辩平等对抗应当从以下方面来理解：

　　（1）“控”和“辩”

　　“控”，是指控诉方，在公诉案件中，从广义上说，控诉方除了检察官之外，还包括侦查人员、被害人，因为侦查人员为检察官进行控诉提供条件，确定犯罪嫌疑人，收集证据；在我国被害人作为刑事案件的当事人，也行使1定的控诉职能。其中检察官是最主要的控诉方，也是狭义的控诉方。“辩”，是指辩护方，具体指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人（主要是律师）。

　　（2）控辩平等对抗存在的诉讼阶段

　　控辩平等对抗集中体现在法庭审判阶段。在法庭上，控辩双方同时在场，通过举证、质证进行法庭辩论，这是1种形式上的平等对抗。但是，由于法庭审判阶段控辩职能的行使都是在审前阶段工作的基础上进行的，审判阶段是否能真正做到控辩平等对抗，还得看在审前阶段是否能真正实现平等对抗，否则只能是形式上的平等对抗。因此，控辩平等对抗不仅存在于审判阶段，而且存在于审前阶段（包括侦查阶段和审查起诉阶段）。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）

　　（3）控辩固有的不平等

　　控诉方是代表国家对被告进行追诉的，辩护方是针对控诉进行防御的，由于双方的角色和任务不同，决定了控辩双方注定存在1些固有的不平等，主要体现在以下方面：

　　1 进攻与防御的地位不平等。这种进攻与防御的地位，就决定2者不是1种平等协商的关系。进攻掌握着诉讼的主动权，防御处于被动地位。

　　2 双方可资利用的资源不平等。控诉方有专门的侦查机关为其调查、收集证据，检察机关自己也可以进行侦查，而且还可以使用强制性措施，如搜查、扣押、拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住等。而辩护方只能自行收集证据，而且手段有限，不能使用强制性措施。

　　（4）控辩平等对抗的

　　由于上述两点不平等是绝对的，不可改变的，所以控辩的平等对抗只能是法律地位的平等、机会和手段的对等、竞赛（诉讼）规则的公平。在1定意义上说控辩平等是1种“均衡感”，即在打击与保护、在国家利益与被告人个体利益之间的1种取决于理性的“均衡性感觉”[1]（P 41）。

　　法律地位的平等，是指从立法上规定控辩双方在诉讼中的法律地位是平等的，不存在1方优于另1方的关系，2者与法官的关系是等距的，在法官面前是平等的。机会和手段的对等，是指审前双方都有权会见犯罪嫌疑人，对证人、被害人以及有关单位进行调查，收集证据，都有权获知对方的诉讼信息；在法庭上双方都有机会和权利询问被告人、被害人、证人、鉴定人等，都有权发表自己的意见、反驳对方的意见；控诉方拥有进行控诉的手段，辩护方拥有相应的防御手段，如控诉方可以采取强制性措施进行侦查，被告人享有沉默权进行对抗等。竞赛（诉讼）规则包括诉讼进行的规则以及取胜的结果性规则。公平的规则不是双方拥有完全相同的权利、义务，而是根据双方的固有实力制定双方可以对抗的规则，使诉讼的整个过程保持1种均衡感，而不是1种1方以绝对优势压倒另1方的感觉。如要求控诉方承担证明被告人有罪的证明责任；确立沉默权、非法证据排除规则等。

　　2、控辩平等对抗的价值

　　（1）控辩平等对抗充分体现了程序正义和对犯罪嫌疑人、被告人的尊重，有利于被告人接受判决

　　在封建制的纠问式诉讼制度下，被告人不具有诉讼主体地位，审理中不允许在法庭上辩论。到了资本主义社会实行辩论式的刑事诉讼程序，被告人享有广泛的权利，不再是诉讼的客体，而成为诉讼的主体，享有辩护权。辩论式诉讼又分为职权主义和当事人主义两种形式。在职权主义诉讼中，法官主导法庭审判，负责法庭调查，控辩双方的积极性得不到发挥，控辩对抗体现不明显。在当事人主义诉讼中，证据调查完全由控辩双方主导进行，法官只是消极居中裁判，双方完全进行平等对抗。相比较而言，当事人主义更注意发挥当事人的积极作用，更注意在程序中体现对当事人的尊重，控辩平等对抗体现得最为明显。因此，在人权保障日益受到重视的当今社会，许多国家都积极从当事人主义诉讼中进行有益的借鉴。

　　实行平等对抗，赋予辩护方充分的诉讼权利，在控诉方与辩方经过了充分的质证、辩论之后，被告人感到自己已尽了最大努力进行防御，是在程序正义、受到充分平等尊重的情况下被定罪的，这有利于被告人接受判决、认真改造，减少对司法机关甚至社会的对抗和不满情绪，从而减少社会的不稳定因素。美国学者杰里。马修的“尊严价值”认为，包括参与、平等、理性等在内的程序价值的正当性是完全可以得到理论上的证明的，那就是它们从不同的角度维护了当事者的作为人的尊严，使他们真正成为积极参与裁决制作过程、主动裁决结果的程序主体，而不是消极等待官方处理、被动承受国家追究的程序客体，从而具有自主地决定个人命运的选择机会。……从人的直觉意义上看，坚持程序正义可以使被裁判者受到公平、人道的对待，并产生1种受尊重的感觉。这种感觉会有助于他们对裁判结论的自愿接受，从而在心理上承认裁判过程和裁判结论的公平性[2]（P 150-151）。

　　（2）有利于查明事实真相，实现公正，惩罚犯罪，保护无辜

　　由于控诉机关诉讼角色的要求，他不可能全面地收集证据材料，在心理上他会更多地关注有罪证据。辩护方从维护被指控人的利益出发，收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料。这有利于法官兼听，从而客观、全面地认定案件。因此，英美国家的1些学者认为：控辩双方的对抗是我们所能设计的发现真实的最好制度。因为真相能通过双方对同1问题的强有力的陈述而获得最好的发现。审判的目的在于揭示曾经发生过的事情，对抗制是达到这1目的的最好方式[3]（P 116）。

　　从1个社会的案件总体来讲，就查明事实真相而言，当事人主义诉讼和职权主义诉讼并没有明显优劣之分，但是在具体到个案时，实行控辩平等对抗的当事人主义诉讼比职权主义诉讼更有利于实现程序正义，保护无辜。因为在当事人主义的诉讼中，辩护方有更多的机会、更多的手段参与诉讼，影响裁判结果，错定有罪的概率要小。

　　（3）实行控辩平等对抗有利于诉讼的现代化

　　确立了平等对抗的原则意味着“流水作业式”的诉讼结构被打破，实行“等腰3角形”的控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼结构。审前控诉方调查收集的证据不再具有预决力，双方的证据都必须在法庭调查中提出，接受质证后由法官判定其效力。确立平等对抗的原则有利于对检察机关的诉讼职能进行准确定位，同时也有利于强化被告方的辩护权，维护被告人的尊严，从而使诉讼更加、合理，朝着现代化的方向。

　　3、我国控辩平等对抗的现状

　　我国1996年修正后的刑事诉讼法吸收了当事人主义的合理因素，形成了控辩式的审判方式。但是在立法上、观念上、实践上并未真正实现控辩平等对抗，表现如下： （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）

　　（1）分工负责、互相配合、互相制约的原则不利于实现控辩平等对抗

　　我国刑事诉讼法第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这1原则通过对公检法3机关之间的关系进行界定，从法律上确立了“流水作业式”的刑事诉讼构造[4]（P 231）。他们之间的“分工负责”和“互相制约”经常被其“互相配合”所代替。按照这种结构，控诉方与审判方“互相配合”，那么将辩护方置于何种地位？这势必导致辩护方无法在审判中同控诉方保持平等的地位。在司法实践中表现为：

　　1 采纳证据上的不平等

　　1般情况下，法官更倾向于采信控诉方提交的证据，即使证据有瑕疵，如违反程序而获得的证据；而对辩方通过艰苦努力取得的证据在采信上难度要大得多，法官对控辩双方证据的采纳存在不平衡。笔者在1次调研中听法官反映，对于律师收集的有利被告的证据，法官要采纳是需要下很大决心的，其中的原因主要是对于控诉方有1种本能的信任，而对于辩护律师往往不信任的因素多1些，从这1点来说很难做到真正的平等对抗。

　　2 采纳意见上的不平衡

　　针对在法庭审判中控辩双方提出的意见，法官在采纳上存在不平衡。通常情况下，基于“互相配合”的关系，重起诉轻辩护，法官更愿意接受控诉方的意见，而对辩方的意见重视不够，“你辩你的，我判我的”情形还比较多见，判决中对律师的意见采纳与否说理不清，往往简单带过，如“证据不足，不予支持”等还比较普遍。

　　3 表达意见的机会不平等

　　虽然我国刑事诉讼法规定控辩双方都可以在法庭审判时发表自己的意见，可以对被告人、被害人、证人、鉴定人等发问，但实际上在法庭审判过程中，法官对检察官的发言制止、打断较少，而对辩护方的发言制止、打断较多，双方发言的机会、充分表达的机会存在不平等。 中国大学排名

　　（2）检察官具有控诉和诉讼监督的双重职能，使控辩双方不可能平等我国刑事诉讼法第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。这就使得履行公诉权和部分案件侦查权的检察机关同时担负着监督权，而这种监督权不仅指向刑事侦查，而且指向刑事审判。检察机关对法院审判活动是否符合刑事司法程序所进行的监督，包括的内容10分广泛，既包括法庭组成人员是否符合程序法的规定，也包括法庭审判过程中的各项活动是否符合审判程序的规定。此外，检察机关还进行实体性监督（对实体性问题的监督远远甚于对程序问题的监督），而且我国的检察机关所进行的这种监督在原则上不受任何限制。这种监督权足以与审判权抗衡，甚至在某种程度上超越于审判权，以至于可以使这种监督权不受司法终局性的限制。在这种情况下，审判方为了避免麻烦，尽量采纳控诉方的意见，与控诉方保持1致的立场。正是这种诉讼监督权带来的优越感使检察官常常在法庭上警告被告人态度要老实、要如实回答问题等。控辩怎么能平等对抗呢？

　　（3）犯罪嫌疑人、被告人的辩护权不足以对抗控诉方

　　1 被告人的律师帮助权不能得到充分保障

　　根据我国刑事诉讼法第34条规定，公诉人出庭公诉的案件，被告人因困难或者其他原因没有委托辩护人的，只有到审判阶段才可能得到指定辩护律师，而在最需要帮助的侦查阶段却处于孤立无援的境地；而且除法定必须指定辩护律师的情况外，对于法律规定“可以”指定辩护律师的，法院1般都不予指定。①（①据调研中有些法官解释其原因是提供法律援助，律师得报酬太低，律师缺乏积极性，而且在有些不发达地区律师的数量不足。）在这样的案件中犯罪嫌疑人、被告人贫穷、文化水平低、缺少或根本不具有基本法律知识而且大多数处于羁押状态，无法收集有利的证据，根本无法与强大的控诉方对抗。所以只好听任判决，如果不认罪则被认为是狡猾、认罪态度不好。所以在法庭上常常表现为控审双方共同审讯被告人。在这样的案件中控辩平等对抗无从谈起，即使是罪大恶极的被告人，此时此刻也不禁让人动恻隐之心。据统计，我国的刑事案件约有70%没有律师辩护，这样控辩双方是无法平等对抗的。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）

　　2 律师辩护权有待加强

　　除得不到律师帮助外，即使委托或指定辩护律师的，律师的辩护权也受到了种种限制，无法与控诉方进行平等对抗，主要表现在以下方面：

　　（ 1）调查取证难

　　控辩双方在调查取证方面的权利也不平等：控诉方取证没有什么限制，而且可以使用强制性措施，而辩方取证却受到种种限制。主要表现为：第1，我国立法对律师在侦查阶段的调查取证权，未作明确规定，按照刑事诉讼法第37条的规定，辩护律师只有在审查起诉阶段才有权调查取证，导致辩护律师在侦查阶段的调查行为于法无据。第2，立法限制了律师的调查权。我国刑事诉讼法第37条规定：“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料……辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”第3，个别公安、司法机关混淆了律师在调查取证过程中正确履行职责与制造伪证的界限。1些侦查人员、检察人员或法官对律师的调查不加，1概斥之为制造伪证，还有个别侦查机关对辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的构成要件缺乏正确的理解，由于律师的调查，证人说了实话，犯罪嫌疑人翻了供，就给调查的律师戴上辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的帽子，加以逮捕或送上法庭[5]（P 98-99）。

　　（2）会见难

　　虽然我国刑事诉讼法及司法解释规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人在被侦查机关第1次讯问后或者采取强制措施之日起律师可以会见犯罪嫌疑人，而且规定了安排会见的时间，但是，在司法实践中，辩护律师普遍感到“会见难”，主要表现为：1是制造种种借口无限拖延；2是非涉密案件还要经过层层审批；3是受委托的律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人必须经过侦查机关同意；4是律师单独会见犯罪嫌疑人更难；5是以本案涉及到国家秘密为由，不准律师会见；6是在会见场所装设秘密录音、录像设备，对律师报以极不信任的态度，进行秘密监控；7是对律师同犯罪嫌疑人的会见限定时间，限制次数，控制问话内容，禁止记录等等，使会见流于形式；8是侦查人员未尽告知义务，使许多案件的犯罪嫌疑人不知道聘请律师[5]（P 96-97）。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）

　　（3）阅卷权受限制

　　我国刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师从人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师从人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。”但是，在司法实践中，司法机关往往将上述条款与刑事诉讼法第150条相联系，只允许律师在审判阶段查阅、摘抄、复制检察机关移送到法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，且将阅卷的地点限制在法院。这大大限制了律师的阅卷权，再加上律师的调查取证权受到限制，使得律师无法在开庭审判时与控诉方平等对抗。

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　　（4）我国的刑法和刑事诉讼法的立法对控辩双方也采取了1些不对等的做法

　　刑事诉讼法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任，刑法第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，这是不平等的。因为在诉讼中毁灭、伪造证据的行为控辩双方都可能发生，为什么要对律师单独加以规定？这在世界各国的立法中是少见的。在实践中，1些公安、司法机关，正是将这些规定加以片面的理解和错误的适用，才使1些律师认为“刑事辩护危险”，而不愿接受委托。

　　4、如何实现控辩平等对抗

　　（1）无罪推定是实现控辩平等对抗的前提

　　无罪推定是1项重要的刑事诉讼国际准则，其含义有不同的表达方式，但基本意思是相同的。《世界人权宣言》表述为：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的1切保证的公开审判而依法证实有罪之前，有权视为无罪。”无罪推定作为1项原则，具有两方面的作用：1是程序方面的作用，即在经法院依法最终作出判决确定有罪之前解决如何确定犯罪嫌疑人或被告人的诉讼地位。它要求法官进行审理时不带有罪的偏见，而是先把被告人作为无罪的人来看待；2是实体方面的作用，即在面对疑罪案件时可基于这1原则作出有利于被告人的判决[6]（P 522）。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）

　　我国1996年修正后的刑事诉讼法仅仅是吸收了无罪推定的精神，应当进1步转变观念，在立法上确定无罪推定的原则，取消第3种判决，切实实行取保候审，使其成为常规做法而不再是例外，增强被告的对抗性。

　　（2）确定相关证据规则，合理、明确分配证明责任是实现控辩平等对抗的有效保障

　　1 证据规则与控辩平等对抗

　　由于控诉方相对于辩护方而言力量强大，享有很多司法资源。为了防止双方力量过于悬殊，实现平等对抗，必须通过制定有关的证据规则抑制过于强大的控诉权。主要规则有：非法证据排除规则，关联性规则，传闻规则等。这些规则在我国的刑事诉讼法及有关司法解释中都有1定的体现，但是不完善，需要进1步完善立法。例如，我国刑事诉讼法只是禁止用非法的获得言词证据，“两高”的司法解释规定，非法获得的言词证据不得作为指控和定案的根据，但是，对于非法获取的物证的效力并没有规定。我国的刑事证据中虽然有证据关联性的要求，但都是从正面要求，而没有确立像品格证据、特定行为等这样的例外规定，司法实践中，检察官常常列举被告人以前的违法或犯罪行为以增强指控的效果。我国虽然规定证人应当出庭作证，但是面对证人不出庭的情况，大量书面证言被采纳；而且不禁止证人转述他人的陈述，没有彻底确立传闻规则。这些现状都不利于辩方与控诉方进行平等对抗，有必要从上进行明确规定。

　　此外，还应当取消如实陈述的规定，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，增强被告方的对抗性。笔者认为，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段享有沉默权，当然也不是绝对的，鉴于的刑事犯罪情况法律可以作出例外规定，对于危害国家安全的犯罪、重大走私犯罪、贪污贿赂犯罪、黑性质的犯罪等不适用沉默权原则。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）

　　2 证明责任分配与平等对抗

　　证据法为了防止控辩双方在对抗方面出现不公平现象，也应当设计出1种确保双方公平分担诉讼风险的程序机制，即公平分配证明责任。我国传统的主流的证据理论认为，公、检、法机关应当承担证明被告人有罪的责任（巨额财产来源不明罪除外），①（①近年来，也有不少学者提出人民法院不应当承担证明责任，其调查证据的行为是1种审理上的义务，因为人民法院在诉讼中没有自己的诉讼主张，与案件的审判结果没有任何利害关系，没有诉讼风险可言。笔者也赞同这1观点。）被告人不承担证明自己无罪的责任。但是司法实践中，当被告人向法庭提出自己的有罪供述是侦查人员的刑讯逼供所为或自己是正当防卫（或紧急避险）等主张时，法官往往要求被告出示

[1]