宪法中的平等权

　　据统计，在世界上142个国家的成文宪法中，有117部规定了“法律面前人人平等或人的平等权利”，占82.4%.[1]如我国宪法第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前1律平等。”法国《人权宣言》的第1条宣告“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；第6条规定“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是1样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”；法国宪法第77条第3款规定“全体公民，不论其出身、种族和宗教信仰，在法律上1律平等。全体公民承担同样的义务”。德国基本法第3条规定“在法律面前人人平等。男女享有同等的权利。谁也不得因性别、世系、种族、语言、籍贯、出身、信仰、宗教或政治观点而受到歧视或优待”。瑞士联邦宪法第4条规定“1切瑞士公民，在法律面前1律平等”。美国宪法第14条修正案第1款规定“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”平等条款是宪法最重要的条款之1，其丰富的内涵值得我们深入探讨和研究。

　　1、平等是1项宪法权利还是1条宪法原则？[2]

　　所有宪法权利中都包含着平等的含义，都受平等规范的约束，因此平等作为1个宪法条文对所有宪法权利都有指导和规范的作用，任何1项宪法权利离开平等原则都是不完整的。很难设想不平等的人身权、不平等的劳动权作为1项宪法权利是什么样子，它们还能算是1项权利吗？与其说它们是权利可能不如说它们是特权更合适。因此每1项宪法权利都内含着平等之意，平等渗透在每1项宪法权利之中，是每1项宪法权利都必须具备的要素。平等通常“附着”在各项宪法权利身上才有具体的内含，平等性应当是所有宪法权利的共同属性，而不专属于某1项宪法权利，平等本身是抽象的而不是具体的。当它呈现出“具体性”特征时往往是与其他权利相结合的，如平等的劳动权，平等的受教育权等等。以平等的劳动权为例，它首先是1项劳动权，而不是1项平等权，平等是这1宪法权利的某种属性，但不是它第1位的属性，每1项宪法权利都有自己的属性，这些属性构成了各项宪法权利的不同特征，使它们得以区别于其它宪法权利。但平等性是所有宪法权利的普遍特征，当我们把所有宪法权利中的这种共同特征提炼出来时，它就成为1个指导所有宪法权利的原则。

　　不仅如此，平等原则还对其它的宪法规范起指导作用。如在宪法权力规范中，要求立法机关立法时应当在法律中贯彻平等原则，行政机关行使行政权时平等地对待每1个公民，司法机关在司法时应保证司法程序中的平等。平等原则对宪法中的政策性原则规范也有1种指导作用，在国家制定民族、宗教政策时，在制定经济、政治、文化等各项政策时，都必须贯彻平等原则，平等原则对这些条款都有规范作用。如果认为平等仅仅是1项宪法权利，那么它很难含盖这么宽的领域，如此广泛的指导作用正是原则的特点。

　　因此，平等既是1项宪法权利，[3]又是1项宪法原则，而且首先是1项宪法原则。即使当我们使用“平等权”这1概念时，这种“平等权”也并不是指某1项具体的权利，而是笼统地包括众多权利的平等性，这时候的平等权实际上还是1种原则和精神。[4]“平等是1种神圣的法律，1种先于所有法律的法律，1种派生出各种法律的法律。……由全国人民大声说出的平等这个词就成为1种原则、1种信条、1种信念、1种信仰、1种宗教。”[5]宪法上的平等规范不仅具有法律功能，而且还有1种其它法律不能替代的宣告功能，“平等不只是人们眼前的事实，不只是刑法、民法面前的平等事实，平等在成为事实之前也是1种概念，1种信仰。它已经能够引起和取得了某些结果，它必将会取得其他的结果。”[6]平等作为信仰的这层含义是宪法中的平等权与法律中的平等权的区别之1，正因为宪法有宣告信仰的功能，它才被人们称作人权“宣言”。

　　2、平等是“同等情况同等对待，不同情况不同对待”吗？

　　人们通常把平等理解为“同等情况同等对待，不同情况不同对待”。那么什么是“同等情况”？什么是“不同情况”？2者究竟是什么关系？它们之间是主次之分，还是压根儿就不属于同1概念？

　　（1） “同等情况同等对待”其实是“相似情况同等对待”

　　在很多时候，“同等情况”和“不同情况”是同时存在的，我们应该更强调“同等情况”还是应该更看重“不同情况”？如男女两性既有共性也有特性，当我们强调其共性时，我们会主张“男女平等”，当我们强调女性的某些生理特性时，我们会主张给妇女以特殊保护（如经期、孕期、产期、哺乳期的保护），当我们认为女性在情绪、心理、智力等各方面与男性相比处于劣势时（现实生活中不乏这样的个例），就会认同“男尊女卑”的结论。对下岗失业人员、残疾人、文盲等等贫困人群，如果我们强调他们和我们之间的共性——都是人，都有1双手，都生活在同样的社会环境中，那么就应该“同等情况同等对待”，没有必要对其实行救济；如果我们强调其特性，如残疾人身体某部分的残缺，老人和儿童体力上的弱势，某些人身处小环境的闭塞、贫困等等，那就应该给他们某种特殊照顾，应该“不同情况不同对待”。“不同情况”和“相同情况”都是客观存在的，过于强调“相同情况”可能会导致平均主义，过于强调“不同情况”又可能导致偏袒、不公，甚至特权。我们应当怎么把握好这其中的“尺寸”？事实上是否有这样1个客观的尺寸存在？

　　“同等情况同等对待”固然是有道理的，但其实没有绝对同等的情况。生活在1个社会中的人们在生活条件、受教育程度、个人能力等等方面的差异总是存在的，我们总是能在“同等情况”中找出“不同情况”，“不同情况”具有极大的普遍性。在所谓“同等情况”中，不仅有“同等情况”，而且也有“不同情况”，而其中的“不同情况”能否成为“不同对待”的理由？如果能够，那么它们就应划入“不同情况不同对待”的范畴，如果不能够，那就应该“同等情况同等对待”。问题不仅在于人们之间相同点的存在，而且在于那些不同点虽然是客观事实（如人们在受教育程度、财富、生长环境、文明礼貌的行为举止等方面总是有差别的），但它们能否成为宪法和法律上“不同对待”的合理理由？应该说宪法对此是不承认的，而法律则有限度地承认。人们之间的差别在客观上存在，但宪法不认可这种差别，宪法对它熟视无睹，因此它在宪法上就不存在。宪法在此更强调这种差别之外的共性，即不论人们在受教育程度、体力、年龄、性别、职业、地位等方面有多么大的差别，宪法看重的是人们之间的共性——都是人，都具有人的基本资格、人的基本权利和自由。宪法认为“相同情况”比“不同情况”更重要，人类的共性更应该得到优先考虑和尊重。

　　在“不同情况不同对待”的命题中包含着对人群的分类。“不同情况”是指若干情况相同或相似的人与其他人的不同，划分“不同情况”的依据是找出属于“同等情况”的人群。如18岁以上的公民享有选举权，这将他们与18岁以下的公民区别开来；退休人员应当享受1定的退休金，这与没有退休的人员也明显有别。不同人群的划分标准往往是人群的相同性，如都是18岁以上的公民，因此被归为1类，而18岁以下就被归为另1类。在这些相同的人群中，又可以根据不同情况作更进1步的区分，如在18岁以上的公民中给25或30岁以上公民以竞选议员的资格（美国众议员为25岁以上，参议员为30岁以上），40或45岁以上的公民以竞选国家元首的资格（如美国总统40岁以上，我国国家主席45岁以上）；在退休人员中，根据不同级别、不同工作年限，不同工作的性质等因素，其退休金也相应地划分为几个等次。又如“教师”这1较大概念可进1步分为小学教师、中学教师、大学教师等，大学教师都在大学教书，都有大致的学历背景，这是他们的共同点，由于具有这种“同等情况”，所以要“同等对待”：大学教师有统1的退休年龄，统1的职称评定标准等，这些方面构成了大学教师与小学教师、中学教师之间的“差别对待”。我们从中看到，每1次对“不同情况”的划分都是在1个较大范围内的“相同情况”下进1步区分出“不同情况”，如果这样细分下去，可以不断在同类人群中找出“不同情况”。如大学教师当中又可以分为教授、副教授、讲师、助教等，他们的待遇、工作量又都有不同，而在教授中还可以根据工作年限、获得教授资格的时间长短、工作能力的强弱不同作出更细致的分类，如1级教授、2级教授等，直至划分到最后，每个人都是不同于他人的，都有不同于他人的“不同情况”，但是否都需要“不同对待”？事实上法律不可能准确区分出每个人的不同情况，然后给予“不同对待”，以实现社会对个人的完全公正，即实质正义。法律只能做大致的区分，较为细致的规范由行政法规、规章、行业规范、各单位的土政策等层层分解，分而治之。但即便如此也不可能照顾到每1个人的具体情况，不可能针对1个人制定政策，如果对每1个人都予以“不同对待”，即特别照顾，那么实际上等于没有照顾。过于强调“不同情况”，对“不同情况”作太细的划分，可能反而无法实现“不同对待”。法制的成本太高可能反而葬送法制，法制的目标只是实现形式正义。因此与其说是“同等情况同等对待”不如说是“相似情况同等对待”，没有完全同等的情况，否则就可能导致不切实际的“按需分配”。“主张社会绝对平等，同人与人之间在天赋和能力方面的不平等现象很可能是不相符合的。”[7]因此法律上的平等追求的只是相似情况（即大体相同的情况）下应该同等对待，如同等级别、同等工作年限、受过同等奖励的教授退休时应该拿同样的退休金等等，而每个人身体状况、家庭负担等方面的“不同”则被忽略不计了。

　　（2） “不同情况不同对待”的理由及其种类

　　在“不同情况”中，可能有各种各样的“不同”，“不同情况”本身就是不同的。它大体可以分为两类，1是“不同情况”可能表现为少数人较为强势，2是可能表现为某些人（常常是少数人，但也可能是半数人或多数人）较为弱势。在前1种情况下，如果需要“不同对待”就可能产生对这些人的特别照顾，如给智力超常的儿童以特殊教育，给专家以特殊政策，给领导人以特殊待遇，甚至给贵族以特权。这种“不同对待”可能是合理的，也可能是不合理的，关键看“不同对待”是否有正当理由以及“不同对待”的尺度。[8]如我们1般认为给智力超常的儿童以特殊教育，给专家以特殊照顾是应该的，给领导人某些特殊待遇也是可以接受的。因为给智力超常的儿童以特殊教育有利于这些孩子的成长，有利于人才的培养；给专家特殊待遇有利于发展人类的科技文化事业，保护社会的人才资源；给国家领导人特殊待遇是因为他们肩负重任，需要有充沛的精力处理各种国家大事，……这些构成了“不同对待”的正当理由。但这种“不同对待”不宜过度，如给智力超常的儿童过度保护反而可能对他们的身心成长不利，给专家、领导人过高待遇则可能形成特权，而是否“过度”则需要参照没有被特殊保护的人群的状况，如专家、国家领导人的工资1般是普通百姓工资的多少倍是较为合理的（此外还有轿车、住房等工资外的待遇也应该参照普通公民的情况有1个合理的标准），人们并不认为专家、领导人的工资待遇与普通百姓应该完全1样，但差别太大也难以被社会接受。而给贵族以特权1般是不具有合理性的，因为这种基于身份、财富的不同而在法律上给予不同待遇与民主法治社会的精神不相容。美国的大法官们强调，“宪法并不禁止政府对人们进行分类，因为如果不分类，就无法制定法律。宪法所禁止的，是那种在法律所规定的类别与适当的政府目的之间不具有任何联系的不合理分类。”[9]事实上，“法律经常通过归类，对符合归类特征的个人给予某种特殊奖励或惩罚，从而对在归类之内和之外的人们产生不同影响。……只有那些‘不合理’的归类才违反‘法律平等保护’。在1920年的案例中，美国最高法院指出：”归类必须合理而非任意，且必须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都获得类似处置。‘对于处境并非类似的人，立法可以基于合宪目标加以合理区分。“[10]

　　当然，法律上的“同等对待”并不意味着事实上没有差别，如贵族可能因为经济实力雄厚而住更好的房子、受更好的教育、过更舒适的生活，只要这些不是花公款而是他们自己付费的，法律1般就不应干预。法律上的平等以承认这种事实上的不平等为前提，而不是消除人与人之间的差异（也消除不了）。宪法确认的是“法律”面前人人平等，而不是“现实”面前人人平等。“人与人之间本来就是不平等的，而且还将继续不平等下去。如前文所述，真正理智、清醒、并且合乎目的的处理方式就是争取在法律上平等待人。”[11]正如卢梭所说，不平等有两种，1种是身体上的不平等，1种是法律上的不平等。后者才是不合理的，而前者是自然存在、难以改变的。“我认为人类中间有两种不平等：1种我称之为自然的或身体上的不平等，因为它是被自然所确定的，包括年龄、健康、体力与精神或心灵的品质之不同；另1种可以称之为道德的或政治上的不平等，因为它必须依赖于某种约定，而且是由于人们的同意而确定下来的，或者至少是被人们的同意所批准的。”“基本公约并没有摧毁自然的平等，反而是以道德的与法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体上的不平等；从而，人们尽可以在力量和才智上不平等，但是由于约定并且根据权利，他们却是人人平等的。”[12]

　　第2种需要“不同情况不同对待的”的类型是针对某些较为弱势的人，如果“不同对待”就需要对他们实行救济，如对失业人员、残疾人等的特别照顾。对弱势群体的救济是许多国家面临的共同问题，也是1个与平等权密切相关的问题。有被救济者就1定有救济者，那么，谁来实施救济？我们1般认为是国家和社会，但国家和社会之所以有能力救济，是因为其他公民的劳动和纳税，也就是说，是社会上的其他人在实施救济。此时救济就不仅是1个应不应该的问题，同时也是1个能不能够的问题。即救济者是否有能力救济？如果社会上的人都处于1种仅仅解决温饱的状态，根本没有多余的能力来救济他人，那么即使有很需要救济的人，可能他们也难以得到应有的救济，因为他们基本处于同等贫困状况之下（只有贫困与更贫困的区别）； 如果社会上部分人处于富裕状态，而另1些人较为贫困，那么有救济能力的人应该对贫困者实行1定的救济，以体现“不同情况不同对待”，这时候对“不同情况”以“同等对待”就是1种不公平；如果社会上大多数人处于贫困状态，而少数人极为富有，那么这种贫富悬殊往往导致人们普遍的愤怒，而愤怒往往来源于同等情况没有同等对待，如不公平竞争，少数人垄断资源等等，这时候“均贫富”的口号实际上也是在要求以强制的方式实施少数人对多数人的救济。总之，能否对“弱势群体”实行救济（“不同情况不同对待”）以及救济到何种程度，不仅取决于强势群体和全社会是否愿意、而且取决于他们是否有能力以及有多大能力实行救济。

　　以受教育权为例，在义务教育阶段，法律强调的是“同等情况同等对待”，不论城市农村，穷人富人，在法律上1律享有接受义务教育的权利。但义务教育以后的教育，则既体现了“同等情况同等对待”，如分数面前人人平等，只要学生的分数达到录取线，学校就应当录用，而不论其地域、民族、性别、相貌等等方面的差异；同时也体现了“不同情况不同对待”，如考分高的学生能够上更好的学校（考分高的学生可能由于天资更好，或更勤奋刻苦，或临场发挥好，或仅仅是运气好），等于承认强者优先，家境富裕的学生可能上贵族学校或私费出国留洋，贫困生可能因为交不起学费而进不了已经考上的学校或中途辍学。在这里体现了受教育权平等的相对性。这种相对性有的是合理的，如凭能力竞争，人在能力上的差异是永远不可能消除的；有的是不合理但现实中1时还难以克服的，如经济状况对实现受教育权的影响——贫困家庭的孩子可能不得不选择冷门专业、师范院校等。[13]在美国，“在同等学历的高中毕业生中，处于社会经济最低层的4分之1人口与处于最顶层的4分之1人口相比，升入大学的比例数，男子平均约低百分之2105（女子约低百分之3105）。……它从根本上反映出，上大学的巨额投资（包括放弃赚钱）对于不同收入层次的家庭的极为不同的意义。”[14]还有的是不合理但现在就有条件改进的，如通过给贫困生提供助学金、奖学金、贷款等方式帮助其实现受教育权，这样做既有利于实现平等，又有利于提高效率，“使高等教育资助机会均等化是国家获得更多效率和更多平等的道路之1”。而将来自低收入家庭的学生排斥在大学门外，不仅有违受教育权的平等性，而且是“严重的非效率”，因为这种不平等待遇使这部分人才资源没有得到充分开发。[15]

　　（3） “不同情况不同对待”的限度

　　“不同情况不同对待”在1定条件下是合理的，但也是有限度的。例如对贫困人员的救济是需要的，但“贫困”应该有1个合理的标准，而不应当演化为对“1般人”（相对于富人他们较为“贫困”）的救济，因此救济的范围不应太宽；救济的目的是使被救济者摆脱极端贫困的状况，而不是使其过上富裕生活（是否过上富裕生活还需靠自己努力）。如果1个人不就业、不劳动， 靠救济金就能过上好日子，比其他正在从事劳动就业的人不差、甚至更好，那就是超过了救济的限度，就是保护过头，它给社会的导向将是鼓励人们好逸恶劳。过度救济对救济者来说是不公平的，不能用勤劳工作者的血汗钱去养活好逸恶劳的人。因此法律对失业人员、贫困人群的照顾，只是保障其基本的生活费用，保障其基本的生存权，而不是保障其享有和正在就业的人1样的生活、更不可能是更好的生活。对弱势群体实行“不同情况不同对待”时，所追求的是防止贫富过于悬殊，而不是均贫富。平等“决不是指权力与财富的程度绝对相等；而是说，就权力而言，则它应该不能成为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使；就财富而言，则没有1个公民可以富得足以购买另1个人，也没有1个公民穷得不得不出卖自身。”[16]“两个人之间可以在能力上存在不平等，但是并不能由此得出结论说：他们可以在权利上不平等。”[17]

　　因此对弱势群体的救济首先表现为对其生存权的救济，对没有生存能力的人，如孤儿、丧失生活能力又无人抚养的老人，完全没有劳动能力的残疾人以及由于种种原因1时找不到工作的人等等，毕竟人类不能眼看着同类失去生命而无动于衷。“通过实行社会和经济权利，确保所有人最低限度地共享资源。比如，在人权方面，这意味着享受食物，医疗和社会保障的权利。”[18]“任何有财产的人如果不肯从他的丰富财物中给予他的兄弟以救济，任他饥饿而死，这将永远是1宗罪恶，正如正义给予每个人以享受他的正直勤劳的成果和他的祖先传给他的正当所有物的权利1样，‘仁爱’也给予每个人在没有其他办法维持生命的情况下以分取他人丰富财物中的1部分，使其免于极端贫困的权利。”[19]“根本的自然法既然是要尽可能地保护1切人类，那么如果没有足够的东西可以充分满足双方面的要求，……富足有余的人就应该减少其获得充分满足的要求，让那些不是如此就会受到死亡威胁的人取得他们的迫切和优先的权利。”[20]同时对弱势群体的救济还包括对与生存有关的权利的救济，如劳动权、受教育权在现代社会是生存的基本手段，实现这些权利是其生存权的重要保障，1个适龄儿童不受教育从表面上看似乎并不直接影响其生存权，但却潜在地对他将来的劳动就业构成严重威胁，进而可能使其丧失在社会上谋生的能力。劳动更是谋生的直接手段，对失业人员的救济，除了发放基

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