从基本权利到宪法权利

　　关键词： 基本权利/宪法权利/基本的/规范的方法

　　内容提要： 本文认为目前对宪法权利的研究主要是从其是否 “基本”的角度来认识的，这不能满足宪法理论与实践的要求，甚至易造成误解，应当用“宪法权利”代替“基本权利”。本文认为宪法权利应当是用以表示个人与国家关系范畴的概念，从而与1般法律上的权利区别开来。相应的，宪法权利的基本体系包含两个方面：（1）每个人都享有的构建和控制政府的权利；（2）个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利。两者的区别在于：前者实际上是表示在1个共同体中的个人与其他所有人关系的范畴，后者是表示个人与包括他在内的整个共同体的关系的范畴。

　　宪法权利，通常被称为基本权利，是宪法学最基本的范畴之1，也是宪法学研究的最基本的工具。在以保障人权为目的的现代宪法观念下，宪法权利在现代宪法学研究中的地位越来越突出了，更有学者提出，当前的宪法学研究应当从注重对国家权力的研究转移到注重对基本权利的研究。从2000年“荠玉玲案”对基本权利效力的应用引发的对基本权利第3人效力问题的讨论，到2006年“馒头案”引发的对基本权利冲突问题的讨论，都与什么是基本权利这1个基本问题有关。笔者认为，目前学界对基本权利的认识并不清晰，甚至“基本权利”这1提法本身就不能满足宪法学研究的需要，造成了对基本权利的理论研究和宪法实践上的争议和困难。笔者主张，应当用“宪法权利”代替“基本权利”，这不仅具有理论研究上的方法论的意义，更具有宪法解释实践的意义。唯有如此，宪法权利才能成为宪法学分析的工具。本文首先从分析宪法权利研究中存在的问题入手，从理论上分析宪法权利的内涵与基本体系。

　　1、目前学界对“基本权利”的研究存在的问题

　　现有的宪法学教材对“基本权利”比较完整、系统的定义是：

　　“（1）公民的基本权利与义务是由宪法所确认的，其内容和范围都来自宪法的规定。（2）公民的基本权利和义务是公民最主要的，也是必不可少的权利和义务，同时也是其他1般法律规定公民权利和义务的依据和基础。（3）宪法所确定的公民的权利和义务主要反映了国家机关和公民的关系，而公民的其他权利和义务则调整公民同某具体的社会组织及公民之间的关系。”[1]

　　应该说，这个定义在目前有关“基本权利”的定义中是比较全面的。其他的定义如，“［基本权利是］由国家根本法规定的，是公民必不可少的也是基本的权利和义务。它是公民根本的活动准则，也是国家制定有关法律、法规的依据”。[2] “基本权利是公民不可缺少的、不可替代的、不可转让的、稳定的具有母体性的权利，它在权利体系中具有核心的地位和作用。”[3]这些论述都或多或少地从某1角度论述了基本权利，强调了基本权利是1种基本的权利，与其他权利相比，是1种母体性的权利。

　　但这种认识不能满足宪法理论研究和实践的需要，甚至产生误导。在理论研究中，我们往往将基本权利定位为1种“基本的”权利，1种抽象的权利，需要其他法律的具体化才能得以实现的权利，最终使基本权利变成了1种价值体系，而不再是权利的规范体系，不再具有直接的效力，使得宪法规范本身也变成了由于需要其他法律的具体化才能具有效力的价值体系，这种理论导致了宪法在实践中被束之高阁（因为人们只需要遵守法律就可以了）的状况，这恐怕是我们理论研究者所料不及的。这种理论在实践中，还会使我们对宪法权利的效力产生争议，如，如何理解宪法第46条规定的受教育权的效力？作为基本权利的受教育权的直接效力是仅及于国家与公民个人之间，还是及于每个公民之间？因为仅仅从“基本的”的角度来看，无法得出结论。“荠玉苓案”的判决就采用了后1说法，将基本权利的效力直接适用于私人之间，这正是这个案子引起争议的地方。不仅仅是对受教育权的规定理解如此，对其它的基本权利的规定的理解都存在这个问题。因此，我们需要对基本权利这个概念重新反思。

　　笔者认为，使用这个概念的不足主要表现在以下几个方面：

　　1、 这个定义本身存在内在的、不可克服的矛盾。

　　这个定义将“宪法确认”和“最重要”放在同1层面来界定宪法上的权利，但这两个“标准”又并不完全相容，使“基本权利”的标准不清：到底是基于“宪法确认”，还是基于“最重要”才成为基本权利的？如果认为写进宪法的就是“最基本”的，那就没有必要再提出“最基本”的这个标准。实际上，有些权利虽然写进了宪法但很难说是“最基本”的，同样，有些权利没有写进宪法也不能说就不是“最基本”的。学者们往往从所谓“最基本”的角度来论证那些没有得到“宪法确认”而又应当写进宪法的基本权利，如罢工权、迁徙权，以及提出将刑事诉讼中被告人的权利上升为宪法权利等问题，都从它的“基本性”来论证的，但由于“最基本”本身的不确定性导致这些论证很难具有说服力。其实，在英文中，既有“constitutional rights”，也有“ fundamental right”，但“ fundamental right”并不具有确切的内容。最早提出这个概念的文献是法国的《人和公民权利宣言》，主要指个人免于国家干涉的活动领域。但这个概念很快就出现了局限性，即对于那些生活在极端贫困情形下的人来说，这样的基本权利没有意义。虽然，许多国家承认了国家具有积极的义务保障这些人的生存权，但这些权利，即国家的积极义务能否就构成传统上理解的“ fundamental right”，存在较大的差距。[4]

　　笔者认为，“基本性”本身是1个价值判断，不存在真值，因而从 “基本性”的角度来论证宪法权利的正当性是徒劳的。

　　2、从“基本性”的角度来分析宪法权利不能把握它的规范特征。

　　宪法权利属于宪法的范畴，应当体现宪法规范的特征，而1般法律权利属于1般法律的范畴，体现的是1般法律规范的特征。但若将基本权利理解为“最基本”的权利，即权利范畴中最基本、最重要的部分，那么将无法区别其与其他的权利的规范特征。因为，从规范的角度，实际上不存在所谓“最基本”与非基本的差别，即使是“最基本”的权利也仍然属于权利的范畴，并没有脱离权利的1般属性，从而难以区别什么是宪法上的权利和1般法律上的权利。如对生命权、财产权的性质的争议中，如许多论者强调生命、财产、生存等对人的重要性，缺少它们就不成为人，因此，它们就应当属于基本权利，甚至有人认为通过刑罚剥夺生命也是1种侵犯生命权的行为。[5]最典型的如在对“镘头案”引发的基本权利冲突的讨论中，有学者将基本权利理解为“最基本的”权利冲突，从而混同于权利冲突。[6]

　　显然，“最基本”是强调物质对人的重要性。因此，从“最基本”的角度来认识宪法权利，实际上是将权利看成是1种人与物质的关系，而不是社会关系。任何1种权利都是调整人的社会关系的，是人在社会生活中的规范，脱离社会关系的属性来分析权利是没有意义的。[7]

　　从“基本的”角度来理解宪法上的权利，认为它具有“母体性”，是其他法律权利的依据和基础，1般法律权利是从基本权利派生出来的，这1观点和宪法是抽象的、纲领性的，与其他法律是“母与子”的关系相联系。直观地看，好象是强调了宪法上权利的重要性和基本性，但实际上使它失去了直接的效力。因为，从理论上来说，若1个抽象的、纲领性的权利，必须将其具体化为1般法律权利后才能对人们的生活发生直接效力，那么人们在生活实践只需要1般法律权利就可以了，而不再需要基本权利了。[8]笔者认为，这正是我国宪法理论研究和实践的实际状况：基本权利的效力需要通过1般法律的具体化实现，基本权利本身无直接效力，宪法无法被直接运用，从而不受人们的重视。

　　笔者认为，“基本性”只是宪法制定者或解释者为寻求自己立宪或释宪结论的正当性而使用的工具而已，而不是权利本身就具有“基本性”，而且这种正当性是以制宪权或释宪权为后盾的。如韦氏法律辞典认为，“基本权利是通过法院（比如美国联邦最高法院）来衡量的，并由宪法（如美国宪法文本）默示或明示规定的权利。”[9]由于美国强调美国联邦最高法院在宪法实践中的重要性，因而，在决定何为“基本的”问题上，法院占据了主动权，同样，“基本性”也成为了法院裁决的正当性的藉口，从而使人们忽略了“最基本”的不确定性。笔者认为这背后隐含着深刻的宪政危机：现代政治体制的发展使法院在保护基本权利正当性口号下——由于法院的判断是针对个别情形，而不是针对1般情形的，大众就消解了对其戒心——使其逐步垄断了对宪法的解释权，当个别的情形转化为1般的情形时，就隐含着又1次的立宪主义的危机，程序上的假定成就了“价值的暴政”。［10］对于理论研究者而言，更不应当纠缠于是否“基本”， 不应当纠缠于具体的价值正当性问题。

　　为此，笔者认为，“基本性”不是理解宪法上权利的钥匙，建议在宪法学研究中使用“宪法权利”代替“基本权利”作为宪法学分析的工具，才真正把握宪法上所规定的权利。

　　2、宪法权利的内涵（1）对宪法权利的合理的假定从定义的方法来看，目前对宪法上的权利的研究1般都采用了描述性的定义方法。如上述定义中第1点是对基本权利规范属性的事实性描述，即只有宪法中规定的权利才能称为基本权利，从而区别于其他权利。第2点是对基本权利价值属性的1种描述，只有“最主要”的权利才是基本权利，从而区别于其他权利。它的最大缺陷在于这种研究只能用于对宪法中已规定的那些基本权利的认识，不能及于宪法没有规定的基本权利。描述性的定义往往是对事实的归纳，不能概全。因而，这种研究不能探究宪法上权利的本质，也就不能为宪法权利规范的修改提供理论支持。这是在研究方法方面存在的问题，因此笔者认为首先应当改变对宪法上的权利的研究方法，采用规范的分析方法。

　　规范的分析方法是相对于描述性方法的1种方法，是指在1个确定的假定基础上的逻辑推理的方法，也称为规范逻辑方法。它不强调对事实的探究，只强调假定的可接受性和逻辑的有效性，不强调结论的正确性、客观性。假定的共识是进行规范分析的前提和基点，也是规范体系的评价标准，但对它本身是否为真的问题不讨论，它实际上是对事实的抽象，是人们的思维的产物，不存在真值，只存在是否合理的问题（主要是通过信度和效度两个指标来体现的）。规范的分析方法强调价值的相对性、理论的有限性。

　　宪法权利规范是宪法规范体系的1部分。因此，对宪法权利假定的合理性首先取决于对宪法规范体系本身假定的合理性，这对宪法权利性质的分析有质的影响。因此，首先需要解决的问题是宪法到底是1部调整什么样的社会关系的法。

　　对于这个问题，理论界有两种认识。

　　1种公法的宪法观认为，宪法只是调整国家与个人之间关系的法规范。它与调整私人之间关系的规范是两种并列的、不同的法律规范体系。它不直接调整私人的关系，不是直接处理私人之间关系的规范（但国家权力的运用必然涉及到私人之间的关系，个人与国家的关系因而会对私人之间的关系产生间接的效力。这就是基本权利的对第3人的间接效力的原因）。在司法实践中，当没有调整个人关系的相关立法时，需要通过判例制度来解决，而不是直接适用宪法。因此，公法的宪法观认为，宪法规范、民事立法及判例制度在整个法治秩序中具有同等的价值，都是不可缺少的。与民事等立法不同的是，宪法是通过授予和规范国家权力来实现这些价值的，而民事立法是通过规范平等主体之间的关系来实现这些价值的。

　　公法的宪法观认为，宪法只是公法的母法，而不是私法的母法。国家权力的行使必须有法律的依据，无法外之权（力），对国家权力的普通立法如行政法、诉讼法、组织法应当以宪法对国家权力的配置为依据来将国家权力具体化。对国家权力的具体立法实际上就是对宪法的具体化，因此，宪法是这些公法的母法。但在涉及调整私人关系的具体的实体价值方面，宪法对立法机关赋予了广泛的自由裁量权（这是由立法机关的民主性质所决定的），使立法机关在进行民事立法时，不能因为宪法没有规定的就不能立法，但立法权的行使本身不能违背宪法（强调的是立法权的行使的合宪性，而不是1般法律实体价值的合宪性）。［11］因此，它不是调整私人之间关系的民事法律的母法，说它是1个“高级法”（效力更高）或“调控法”（立法在调控的范围内享有自由裁量权）更为恰当。

　　另1种基本法的宪法观认为宪法不仅是规范国家权力，还是为规范整个国家共同体的秩序提供价值基础的法律。作为共同体基础的价值的宪法，不仅仅是个人与国家共同体之间的行为准则，也是处理个人之间关系的行为准则，即为民事关系的规范基础（源泉）。因此，宪法不仅是公法的基础，还是私法的基础。对于整个法治秩序，基本法与其他法规范体系作用是不同的，它起到了母法的作用。基本法的宪法观同时也是1种万能的宪法观。

　　基本法的宪法观认为宪法提供了1个国家基本的行为价值基础，为立法提供了指导，不仅约束着立法的程序行为，还在约束着立法的实体价值。它认为宪法是抽象的、纲领性的，1般不具有直接的规范性效力，它需要通过立法的具体化来实现它的效力。反过来，立法只是对宪法的具体化，只能在宪法规定的范围内进行。在司法实践中，应当先适用1般法律，只有当在1般法律中找不到具体的适用依据时，才可直接适用宪法。我国将宪法看成是1种“总章程”基本上契合了基本法的宪法观。

　　两种宪法观对宪法权利性质的认定的影响是决定性的。

　　公法的宪法观认为权利是人民保留的，宪法不需要直接规定权利。若在宪法文本中规定权利甚至还会危险，它可能为立法机关排除人民的其他权利提供了藉口。这种宪法观认为1般不涉及具体的实体价值，强调最低限度的价值共识――遵守正当程序。因此，它认为宪法权利只是对特定的具体的价值的认可，但强调宪法权利的性质是针对国家与个人之间的关系的，不同于私人之间的权利义务关系，因而对第3人不发生直接的效力，只具有间接的效力。在表述上，1般用“国家不得（或必须）……”。

　　基本法的宪法观认为宪法确立了1个国家共同体基本的价值观，宪法权利就是这个基本的价值观的体现，因此，也称为基本权利，或“基本权”（德国）、“基本人权”（日本）。宪法权利不仅是1种规范，更是1个价值体系。它不再严格遵守权利保留的原则，将权利理解是宪法所赋予的，在表述方式上1般为“每个公民有……权利”。公民只享有宪法规定范围内的权利，但不排除从1个根本的价值体中引申出其他的权利（如从人的尊严条款中引申出基本权利）。显然，宪法解释主体（司宪机构）经常性地掌握了这种权力，这就很容易使司宪机构与立法机构产生冲突。在篇章结构上，基本法往往强调基本权利的内容放在国家权力的前面，以些强调权利的本位性。它认为宪法权利为整个国家共同体提供了价值基础，因此，它的效力不仅针对个人与国家，还直接适用于私人之间，通过法律具体化的私人之间的权利义务关系只是宪法权利效力的实现形式之1。

　　显然，上述只是对宪法关系1种理论上的概括，并不与事实形态的宪法11对应。实践中，有的宪法偏重于第1种宪法观，同时有些条文体现了第2种宪法观，如美国的宪法。有些宪法偏重于第2种宪法观，同时有些条文体现了第1种宪法观，如德国宪法。对于第2种宪法观，宪法法院的解释却认定基本权利的效力主要是私人与国家之间。［12］笔者认为在理论上第1种假定比较合理，即宪法是通过规范公权力来保障人权的法，它调整个人与国家之间的关系，而不直接作用于个人之间的关系。而第2种假定将其他所有法律都看成是宪法的实施法，从而混淆了宪法与1般法律的界限，将1般法律当成宪法的1部分了，往更深层看，它混淆了民主与立宪主义的关系，要求民主的立法机构严格在宪法确立的价值范围内立法，否认了民主的立法机构在确认具体价值方面的能动性。［13］

　　（2）宪法权利的内涵根据上述分析，笔者认为宪法权利应当是宪法中用以表示个人与国家关系范畴的概念。它的内涵是由个人与国家关系来决定的。近代以来的国家学说普遍假定人民主权以及人的目的性。［14］人民主权要求国家权力由人民产生，并受人民控制，由此人民享有各种构建和控制权力的权利。人的目的性则要求国家应当将每1个体的人当作人来看对待，国家的财富增长最终应当分配给个人。它是个人针对国家的诉求，实质上就是国家的义务。在此，所有的个体针对国家的诉求都构成宪法权利，并无是否“基本”之分，也不管在实践中是否已被写入宪法，都属于这个范畴。

　　从个人与国家的关系的角度来认识宪法权利有助于将其与1般法律权利区分开来。

　　首先，宪法权利与普通法上的权利是两种不同的规范构造。宪法权利与普通法上的权利可能是对同1价值诉求的表达，但在规范上，两者的含义不相同，宪法权利主要将义务主体指向国家，而1般法律上的权利主要指向平等的个体。［15］如对财产自由的保护的价值诉求，经过不同的规范的调整，既可以形成宪法权利，也可以形成民事权利。宪法权利是1种个人针对国家的权利，不同于私法上的权利，也不同于1般法律上的个人对国家机关的权利。［16］宪法意义上的国家，是通过具有宪法地位的国家机关，即权力直接来源于宪法规定的国家机关来表示的。但反过来，不能笼统地认为这些机关就是具有宪法地位的国家机关，只有当它行使的是宪法赋予的权力时才能说是具有宪法地位的国家机关。如3权分立下的行政机关，如行使着法律的授权时，就不是主权意义上的行政机关，而是1般法律意义上的行政机关。1般法律中的国家机关的权力实际上是1般法律对宪法中的国家权力具体化后的形态，因而是1种1般法律上的权力。只有宪法意义上的国家机关与个人形成的关系才是宪法权利义务关系，经过法律将国家权力具体化以后实际上就形成了普通法上的权利义务关系，如行政法、诉讼法等。当然，也存在特殊的情形，如按照德国宪法法院的判例，政党也可以具有这里所说的宪法的地位。有的国家宪法则明确写明代表国家的机关，如缅甸宪法第9条规定，“在宪法第2、3、4章中，国家就是指行政机关和立法机关”。

　　其次，宪法权利与1般法律权利的效力结构也有所不同。所有的1般法律上的权利都有1种义务与其对应，即它是1种可主张的主观性权利。而宪法权利主要是国家应当承担的义务，由于个人利益与国家利益是部分与整体的关系，国家义务与个人的主观权利也不是11对应的。国家的义务首先体现着1种客观的价值秩序，其次才是个人可主张的主观性权利。原因在于，宪法权利的关系是个人与国家的关系，是个体与包括该个体在内的所有的人的关系，而不仅仅是个体与另1个个体之间的关系，共同体的国家不仅负有尊重个人，而且具有实现某种客观价值的义务。个人的主观性权利与客观价值具有同等的规范意义：两者都是国家的义务，个人主观权利强调能够为个人直接主张的效力，强调对权利的救济。作为客观价值的国家义务强调国家的在实现人权方面的主动性，而不强调为个人直接主张的效力。因此，从国家义务包括的个人的主观权利与客观价值两个方面的角度分析宪法权利，才真正把握宪法权利的内涵。

　　3、宪法权利的基本体系基于上述对宪法权利内涵的分析，宪法权利的体系基本上包含两个方面：每个人都享有的各种构建和控制政府的权利与个人基于人之目的

[1]